(一)成立的方式

對此問題,我們可從共同保證的兩個特征方面展開探討。

首先,從數(shù)人如何成立共同保證或構成共同保證人這一問題入手。保證從其產(chǎn)生原因上看,有約定保證和法定保證之分,但基本上是依合同而產(chǎn)生,鮮有依法律的強制性規(guī)定而產(chǎn)生的。共同保證作為保證的一種,也基本上是依合同而產(chǎn)生的(本文也僅就依合同方式產(chǎn)生的共同保證加以探討)。數(shù)人作為同一債權人的同一債權的保證人,有兩種典型的情形:第一種情形,多個人共同地同債權人簽訂一個保證合同;第二種情形,多個人在不同時間,不同地點彼此間就保證一事沒有絲毫意思聯(lián)絡而分別地同同一債權人就其同一債權簽訂保證合同。這兩種情形是否均構成共同保證?前一種情形構成共同保證應無問題,因為它是我們通常所理解的共同保證。有疑問的是第二種情形。對此,有兩種不同的規(guī)定:其一,兩種情形均構成共同保證,這是大多數(shù)國家的做法。例如德國民法典規(guī)定,數(shù)人保證同一債務者,即使未共同承擔保證,也作為連帶債務人負其責任(第769條);日本民法典第456條在“共同保證人的分別利益”條目下規(guī)定,有數(shù)個保證人時,其保證人雖以個別行為負擔債務,亦適用第427條(分割債務)的規(guī)定。其它國家或地區(qū)如英國、香港、法國等雖未象德、日在法律中對此明示,但其學者認為應作如此理解。[5]其二,第二種情形不構成共同保證。此以前蘇聯(lián)為代表。[6其次,如何理解數(shù)人就同一債務作保中的“同一債務”?“同一債務”是指債務人就同一交易而對債權人負擔的債務或其產(chǎn)生的從屬債務(利息、債務人不履行該債務而產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等債務)呢?還是不僅須該債務是債務人就同一交易而對債權人所負擔的債務或其從屬債務,而且須是就其中的同一部分作保,如同對主債務全部或其中同一部分,或者同對違約金,或者損害賠償金的全額或其中同一部分作擔保呢?對此問題,縱觀世界各國或地區(qū)的規(guī)定及學者見解,也有兩種做法或認識。第一種,以德國為代表,認為只有對同一債務之同一部分作保才構成共同保證。我國臺灣地區(qū)民法典第748條,為貫徹意思自治原則,允許數(shù)個保證人在同一保證合同中約定承擔按份責任,但“數(shù)人就同一債務為保證,各保證人所保證之數(shù)額雖有不同,于其相同額之部分,成立連帶責任之共同保證,然如數(shù)保證人就主債務各別之部分(無論其部分的份額為多少)承擔責任者,則無債務之同一,不成立共同保證”。[7]即數(shù)保證人互相間承擔按份責任的,則不構成共同保證。此可稱為狹義的共同保證。它是由德國法中“數(shù)保證人若無相反之約定,則相互間承擔連帶保證責任”的一般性規(guī)定所決定的,是保持法律規(guī)定之和諧所使然。第二種,以英國為代表,認為數(shù)人基于同一保證合同或各別之保證合同而承擔按份保證責任的,也是共同保證。此可謂廣義的共同保證。