(一)保證人是主合同雙方當事人以外的第三人

保證人首先必須是排除主合同中債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人，因為保證人是為了在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，代為履行債務(wù)或承擔責任而設(shè)定的，它僅要求提供人的擔保，而無須象抵押等其它擔保方式要有具體的物、權(quán)利或者金錢才能提供擔保，所以這種人的擔保方式就要由債務(wù)人以外的第三人提供，否則將會失去保證的意義。

但在司法實踐中，有的自然人向金融機構(gòu)貸款，由其個人投資經(jīng)營的、屬個體性質(zhì)的經(jīng)營部等私有單位來提供擔保。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶不具有法人資格，仍屬自然人的性質(zhì)，個人經(jīng)營的，以其個人所有的全部財產(chǎn)承擔對外債務(wù)，家庭經(jīng)營的，以家庭所有的全部財產(chǎn)承擔對外債務(wù)?？梢娰J款人與保證人系同一自然人，這種保證實際上系自貸自保，這就有悖于法律的規(guī)定，使得保證的作用難以真正發(fā)揮，不利于實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)益。這其中固然有借款人為借出款項而投機取巧的因素，但作為債權(quán)人的金融機構(gòu)也是有一定責任的，它在貸出款項時沒有嚴格審查保證人的主體資格，沒有要求保證人提供營業(yè)執(zhí)照，而僅以保證人在保證合同上蓋章、簽字即成立保證。金融機構(gòu)的信貸人員為了貸出款項，要求借款人必須按法律或銀行內(nèi)部規(guī)定提供保證人，只注重有保證人這一形式要件，而不問保證人的實質(zhì)要件，缺乏履行嚴格審核義務(wù)，不管保證人到底是法人還是其他組織，到底有無工商登記有無主體資格，因此貸款人對這種情形的出現(xiàn)有不可推卸的責任。我國《擔保法》及其司法解釋均沒有規(guī)定債權(quán)人的審核責任，而依《合同法》來看，作為合同的一方當事人的金融機構(gòu)違反了注意義務(wù)，應(yīng)依照過錯責任原則承擔相應(yīng)的民事責任。故筆者認為在《擔保法》或其司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定貸款方即金融機構(gòu)的審核責任及其相應(yīng)的罰責，以警醒金融機構(gòu)的信貸人員嚴格履行審核保證人的資格，避免貸出的款項無法收回，最終避免國有資產(chǎn)遭受不必要的損失。