一、保證人必須是具有代償能力嗎

保證是以人的信用和財(cái)產(chǎn)來(lái)為主合同債務(wù)的實(shí)現(xiàn)提供擔(dān)保的，它要求債務(wù)人不能發(fā)行債務(wù)時(shí)，由保證人代為履行保證人債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然要求保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但《擔(dān)保法司法解釋》第十四條規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持?？梢?jiàn)，“代償能力”并不是擔(dān)任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同并不當(dāng)然無(wú)效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

何況，“代償能力”問(wèn)題，法律中并沒(méi)有規(guī)定具體的考查操作標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中債權(quán)人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過(guò)程中憑其所獲得的有保證人的資料來(lái)作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時(shí)具備“代償能力”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長(zhǎng)的一段時(shí)間，在經(jīng)過(guò)幾年時(shí)間后，當(dāng)債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)保證人已經(jīng)沒(méi)有代償能力了。所以《擔(dān)保法》中“代為清償債務(wù)能力”這一規(guī)定實(shí)際上只起到警示債權(quán)人注意的作用，并無(wú)多大實(shí)際操作的功用。

二、保證人需要滿足什么條件

保證人是指與債權(quán)人約定，為主合同債務(wù)提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由其按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人。保證合同是主債務(wù)合同的從合同，是由債權(quán)人和保證人來(lái)訂立的，而不是債務(wù)人和保證人，因?yàn)楸ＷC人的保證義務(wù)對(duì)象是債權(quán)人，設(shè)定保證的目的是為了防止債務(wù)人不履行債務(wù)造成債權(quán)人的損失無(wú)可救濟(jì)，從而使債權(quán)人的權(quán)利得到更為充分的保障。保證是一種人的擔(dān)保，它以人的信譽(yù)和財(cái)產(chǎn)來(lái)提供擔(dān)保，相對(duì)來(lái)說(shuō)，保證這種擔(dān)保方式的風(fēng)險(xiǎn)就比較大。

但對(duì)于無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人應(yīng)區(qū)別對(duì)待。保證是一種民事法律行為，這就要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，且保證是一種單方的、義務(wù)性的合同，是代債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為，如果公民不具備一定的民事行為能力，又如何為債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。因此無(wú)民事行為能力人是絕對(duì)不能擔(dān)任保證人的，因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人在識(shí)別能力和判斷能力上法律均不予認(rèn)可。對(duì)于限制民事行為能力人作為保證人與他人訂立保證合同的，可以依照《合同法》第四十七條規(guī)定的效力待定合同的規(guī)定來(lái)處理，即限制民事行為能力人訂立的保證合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。因?yàn)椤靶袨槟芰ο拗浦贫仍诒Ｗo(hù)限制民事行為能力人靜態(tài)安全的同時(shí)維護(hù)了交易安全，符合民法的公平原則”。而《擔(dān)保法》中應(yīng)規(guī)定具有完全民事行為能力的公民擔(dān)任保證人為前提。

三、哪些人不能成為保證人

國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

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