我們擔(dān)保的一個客戶，由于山東省政策的關(guān)系，不能將其名下的不動產(chǎn)抵押給我們。之前，我和客戶經(jīng)理去過客戶所在的山東省德州市，有關(guān)部門不予辦理不動產(chǎn)抵押登記，并回復(fù)我們省里有文件，不動產(chǎn)只能抵押給銀行，不能抵押給擔(dān)保公司或者資產(chǎn)管理公司。這種情況，后來我在浙江省臺州市也經(jīng)歷過。為了項目順利拿下，我們找到了市有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，可惜市上面還有省，這個事情終歸是胳膊就不過大腿的。

為了使該項目能順利繼續(xù)下去，我們進(jìn)行了后續(xù)的一系列操作。首先，客戶與銀行簽訂《抵押合同》，將該公司的不動產(chǎn)抵押給銀行。然后，客戶再與銀行、我們公司簽訂《三方協(xié)議》。該協(xié)議的主要思路是：利用銀行尚未注銷抵押登記，我們公司先向法院申請訴訟保全，等法院裁判文書生效后，銀行再辦理注銷抵押登記。現(xiàn)將該協(xié)議的條文解釋如下：

“鑒于2”：我們公司委托銀行辦理不動產(chǎn)的抵押登記，在我們公司與銀行之間成立了一個委托合同，我們公司是委托人，銀行是受托人。根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定“受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人?！奔串?dāng)銀行辦理了不動產(chǎn)抵押登記，確立為抵押權(quán)人后，依照《委托合同》的性質(zhì)，我們公司才是真正的抵押權(quán)人，但這只有內(nèi)部效力，局限于我們公司與銀行。根據(jù)《物權(quán)法》第187條規(guī)定“抵押權(quán)自登記時設(shè)立。”以及物權(quán)公示公信原則，在外部效力上銀行才是抵押權(quán)人，第三人完全可以依據(jù)抵押權(quán)證上的登記視銀行為抵押權(quán)人。因此，該條約定對外對銀行沒有約束效力，對內(nèi)是我們公司對銀行的約束。如果銀行以抵押人身份將該不動產(chǎn)進(jìn)行了處置，損害了我們公司的利益，我們可以依照《委托合同》追究銀行的違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，而不能對第三人主張權(quán)利。

“第一條、第三條”：我們公司向銀行提前代償后，銀行與客戶之間基于《借款合同》產(chǎn)生的債務(wù)歸于消滅，作為主權(quán)利的從權(quán)利——抵押權(quán)也歸于消滅。此時，我們公司成為客戶的一般債權(quán)人，沒有優(yōu)先受償權(quán)。由于代償與注銷抵押登記之間有一個時間差，我們公司就是利用這個時間差，在眾多一般債權(quán)人中搶到了最前面。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第88條“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的均無擔(dān)保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償?！薄睹裨V法》第93條“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！蔽覀児敬鷥敽螅⒓聪蚍ㄔ荷暾堅V訟保全，人民法院在48小時內(nèi)作出裁定，如果我們公司的裁定是順序最先的，那么我們公司可以最先受償。等人民法院作出裁定后，銀行再注銷抵押登記，防止提前注銷抵押登記后，客戶將該不動產(chǎn)抵押給第三人。

值得注意的是銀行在回復(fù)我們起草的協(xié)議時修改了幾個地方，首先是在第一條加了“前提條件”而不是“唯一必要條件”，因此銀行可能以該條為前提條件之一抗辯不成立提前代償?shù)臈l件。其次，將“銀行不得釋放抵押物“改為“客戶不得要求釋放抵押物”。義務(wù)主體發(fā)生了變化，存在客戶不要求釋放抵押，而銀行主動釋放抵押物的可能。因為按照《抵押合同》的規(guī)定，債權(quán)消滅，抵押權(quán)消滅時，銀行有義務(wù)注銷抵押物。不過，作為強(qiáng)勢體的銀行能讓步到如此程度純屬不易了。