關(guān)于離婚損害賠償的性質(zhì)，有侵權(quán)責(zé)任說、違約責(zé)任說和特殊民事責(zé)任說。

1、違約責(zé)任說。違約責(zé)任說是以婚姻契約論為理論基礎(chǔ)，認為離婚損害賠償是因為一方有違反夫妻忠實、相互扶助等義務(wù)的違約行為，由此給對方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在我國，無論是理論界還是立法上，均不承認婚姻契約論。且夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)均由法律加以明確規(guī)定，而且原則上不“可以通過約定予以排除或變更”。因此違約責(zé)任說不可取。

2、侵權(quán)責(zé)任說。很多學(xué)者傾向于此種學(xué)說。該說認為夫妻離婚是因為一方的過錯行為侵犯了對方的合法權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)行為，由此給對方造成損害的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。但從構(gòu)成要件來看，離婚損害賠償與侵權(quán)行為的構(gòu)成要件并不完全相同。離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件不僅包括違法行為、過錯、損害事實、因果關(guān)系等，還包括離婚本身以及離婚與法定過錯行為之間的因果關(guān)系。離婚損害賠償是離婚時對無過錯方的一種救濟制度。因此，把離婚損害賠償歸入侵權(quán)責(zé)任不太合適。

3、特殊責(zé)任說。該說認為離婚損害賠償既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是婚姻法新創(chuàng)設(shè)的一種民事責(zé)任。還有人認為離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)既不同于違約責(zé)任也不同于侵權(quán)責(zé)任，是以違反夫妻間的相對義務(wù)和一般義務(wù)為請求權(quán)基礎(chǔ)的，屬于《民法通則》第106條規(guī)定的“不履行其他義務(wù)的民事責(zé)任”。

本文贊同特殊責(zé)任說，但不認為是婚姻法新創(chuàng)，也不能簡單地歸入“不履行其他義務(wù)的民事責(zé)任”。違約責(zé)任的承擔(dān)是以違反相對約定義務(wù)為前提，侵權(quán)責(zé)任則是對一般法定義務(wù)的違反責(zé)任，離婚損害賠償責(zé)任就如不履行扶養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)的民事責(zé)任一樣屬于婚姻家庭法固有的民事責(zé)任。

婚姻家庭法中的民事責(zé)任因為該領(lǐng)域權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特殊性而具有自身的特性。首先是相對性，因為該領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)僅發(fā)生在具有特定親屬關(guān)系的主體間。如夫妻間相互負有的忠實義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù);父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)等。其次是法定性，因為該領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)原則上不允許約定排出或變更，如不允許當事人以放棄繼承權(quán)為由而不履行扶養(yǎng)、贍養(yǎng)等義務(wù)。同理，正是夫妻之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的這種特殊性決定了離婚損害賠償?shù)奶厥庑?。原則上，離婚損害賠償是以一方嚴重違反夫妻間相互負有的法定相對義務(wù)為前提的，如重婚、有配偶者與他人同居、長期通奸等，違反了夫妻相互負有的忠實義務(wù);對配偶實施家庭暴力、虐待、遺棄的，違反了夫妻間相互扶養(yǎng)、相互扶助的義務(wù)。例外情況下，對配偶以外的家庭成員實施家庭暴力、虐待、遺棄等，基于一定的親屬關(guān)系，往往會給配偶一方造成極大的精神痛苦而導(dǎo)致離婚的，也允許提起離婚損害賠償，這也正是婚姻家庭關(guān)系的特殊性所決定的?？傊?，離婚損害賠償是離婚時對無過錯方配偶的一種救濟制度，具有自身的特性，是一種特殊的民事責(zé)任。

值得注意的是離婚損害賠償雖然是一種獨立的民事責(zé)任，但在某些場合，會發(fā)生與侵權(quán)責(zé)任的競合。如因一方重婚、與他人同居而導(dǎo)致離婚的，既是對夫妻義務(wù)的違反，同時也構(gòu)成對配偶一方合法權(quán)益的侵犯，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，這也為追究過錯方和與之重婚、同居、姘居的有過錯的第三者的共同侵權(quán)找到了理論依據(jù)。

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