本文擬從離婚損害賠償制度目的、性質(zhì)的分析入手，對(duì)離婚損害賠償制度的歸責(zé)原則略做探討。

一、離婚損害賠償制度的目的

法律設(shè)置離婚損害賠償是要就已造成的財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)損害以物質(zhì)的形式對(duì)受害一方予以補(bǔ)償，讓受害一方的權(quán)利和利益得到救濟(jì)，因此，不過于強(qiáng)調(diào)其對(duì)過錯(cuò)方"不忠"行為的道德評(píng)判和經(jīng)濟(jì)懲罰。夫妻相互忠誠(chéng)是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，"婚外情"涉及有思維方式、道德標(biāo)準(zhǔn)及感情因素等問題，內(nèi)心情感的復(fù)雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補(bǔ)受害方的財(cái)產(chǎn)或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實(shí)際問題的解決方法。對(duì)于社會(huì)上日益嚴(yán)重的"包二奶"等問題，在不擴(kuò)大罪的前提下，以賠償?shù)姆绞接枰蕴幚恚鄬?duì)來講，這種對(duì)臨界狀態(tài)的處理較為公平和合理的。

隨著時(shí)代的發(fā)展，生活節(jié)奏的加快，婚姻當(dāng)事人已厭倦了在法庭上對(duì)其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉(zhuǎn)向?qū)λ劳龌橐龅拇_認(rèn)上，不愿過多地去探討當(dāng)事人過往婚姻生活中的對(duì)與錯(cuò)，因此，部分婚姻當(dāng)事人傾向于用物質(zhì)方式彌補(bǔ)相對(duì)方的身體、財(cái)產(chǎn)和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來。《婚姻法》第46條，這標(biāo)志性的突破意味著在婚姻家庭領(lǐng)域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權(quán)的態(tài)度和觀念已普遍為社會(huì)所接受和支持;過去片面強(qiáng)調(diào)國(guó)家和社會(huì)利益、淡化個(gè)人觀念、權(quán)利觀念、否認(rèn)個(gè)人利益和權(quán)利的數(shù)千年義務(wù)本位法制傳統(tǒng)也得到了扭轉(zhuǎn)和改善。[2]這個(gè)制度既補(bǔ)償了相對(duì)方的損失，又在一定程度上穩(wěn)定了社會(huì)秩序。

西方有學(xué)者根據(jù)不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚，[3]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對(duì)方造成損害，我們就應(yīng)當(dāng)考慮從制度上給予救濟(jì)。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關(guān)系是由于一方的重大過錯(cuò)甚至是違法行為而導(dǎo)致破裂的情況下，一方當(dāng)事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴(yán)重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個(gè)突出問題。在紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活中，作為一項(xiàng)當(dāng)事人可供選擇的權(quán)利救濟(jì)措施與其他救濟(jì)措施一起適應(yīng)各種不同的情況。

二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是兩個(gè)：一是由于侵權(quán);一是由于違約。對(duì)于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，有違約說和侵權(quán)說兩種，本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)說認(rèn)為，婚姻不僅僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它更是一種社會(huì)制度，承載著分配生育責(zé)任，保證人類物種繁衍，維系社會(huì)倫理秩序的功能。在配偶一方因過錯(cuò)侵害另一方的權(quán)利時(shí)，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會(huì)功能，理應(yīng)受到社會(huì)的譴責(zé)和制裁。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權(quán)責(zé)任的色彩，因?yàn)樗粌H是當(dāng)事人之間的一種評(píng)價(jià)，更帶有了社會(huì)評(píng)價(jià)的意義。相較之契約說，婚姻的制度說更能反映婚姻的本質(zhì)屬性，因而將離婚損害賠償視為侵權(quán)責(zé)任較之視其為違約責(zé)任也更合理。[4]既然離婚損害賠償不是由違約產(chǎn)生，那么婚姻也就不是合同。我認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面具體考慮：

第一，從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同。