司法實踐中，在失蹤人財產(chǎn)代管人的問題上爭議最大的就是財產(chǎn)代管人人選的確定及其變更問題。

關(guān)于失蹤人財產(chǎn)代管人的人選范圍，根據(jù)民法通則第二十一條和《民通意見》第30條的規(guī)定，包括失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友以及人民法院指定的公民或者有關(guān)組織。如果是無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。細(xì)究上述法定人選范圍，特點如下：

(1)財產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。立法設(shè)立財產(chǎn)代管人制度的目的是為保護失蹤人財產(chǎn)利益，故財產(chǎn)代管人本身至少應(yīng)具備完全民事行為能力，方有可能實現(xiàn)上述立法目的。(2)財產(chǎn)代管人不限定于自然人，還可包括組織。從現(xiàn)行立法來看，這里的組織并未明確其范圍，但通常為財產(chǎn)所在地的組織。

(3)失蹤人為無民事行為能力人、限制民事行為能力人時，其監(jiān)護人是當(dāng)然財產(chǎn)代管人。通說認(rèn)為，所謂監(jiān)護，是為了監(jiān)督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益而設(shè)置的一項民事法律制度，所設(shè)定的監(jiān)督保護人叫監(jiān)護人?？梢?，在無民事行為能力人和限制民事行為能力人失蹤前，監(jiān)護人即已代管其財產(chǎn)權(quán)益，故從管理的一致性和連續(xù)性出發(fā)，讓監(jiān)護人作為財產(chǎn)代管人更為合適。

(4)財產(chǎn)代管人的確定并無法定標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，在近親屬中最適合管理的應(yīng)該是配偶。如失蹤人無配偶或配偶不適宜擔(dān)任代管人的情況下，可由其父母或成年子女擔(dān)任代管人，也可以由關(guān)系密切的其他親屬、朋友以及人民法院指定的公民或者有關(guān)組織擔(dān)任。

但根據(jù)民法通則第二十一條和《民通意見》第30條可知，現(xiàn)行立法只是明確了可以擔(dān)任財產(chǎn)代管人的范圍，但并未就該范圍內(nèi)的主體之間在擔(dān)任財產(chǎn)代管人的先后性上作出明確規(guī)定。這間接導(dǎo)致了部分法院在審理該類案件時，由于標(biāo)準(zhǔn)的不明確產(chǎn)生了各種各樣的問題。例如，當(dāng)法定范圍內(nèi)多人均要求擔(dān)任財產(chǎn)代管人或均不愿擔(dān)任財產(chǎn)代管人時，雖然民法通則第二十一條規(guī)定了由人民法院指定的人代管，但在具體司法實務(wù)中，不同法院指定財產(chǎn)代管人的標(biāo)準(zhǔn)各異，甚至同一法院不同判決中指定財產(chǎn)代管人的標(biāo)準(zhǔn)也有不同。這種指定的隨意性，也容易引發(fā)當(dāng)事人的質(zhì)疑。因此，有必要通過立法形式明確失蹤人財產(chǎn)代管人的標(biāo)準(zhǔn)和順序，以便司法實務(wù)操作。目前，在司法實務(wù)中確定擔(dān)任財產(chǎn)代管人的先后性，主要有兩種排序標(biāo)準(zhǔn)：一種是根據(jù)與失蹤人關(guān)系的密切程度排序;另一種是根據(jù)代管人的管理能力排序。前一種排序標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點在于，這更符合失蹤人的心理預(yù)期，符合日常生活經(jīng)驗判斷;缺點在于與失蹤人關(guān)系最密切的人，未必是最有能力幫助失蹤人管理財產(chǎn)實現(xiàn)保值增值的人。第二種排序標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點在于，由管理能力最強的人擔(dān)任財產(chǎn)代管人，客觀上更有利于幫助失蹤人財產(chǎn)的保值增值;缺點在于財產(chǎn)代管人管理能力強并不見得與失蹤人關(guān)系密切。換言之，如果管理能力最強的人擔(dān)任財產(chǎn)代管人，可能因其與失蹤人關(guān)系不密切而在管理過程中為一己之私而謀利。上述兩者利弊權(quán)衡后，我們認(rèn)為，在目前立法及司法解釋尚未對此作出規(guī)定的情形下，可考慮根據(jù)與失蹤人關(guān)系密切程度確定一個一般性的失蹤人財產(chǎn)代管人先后順序。之所以主要根據(jù)與失蹤人關(guān)系密切程度而不是根據(jù)財產(chǎn)管理能力大小確定財產(chǎn)代管人人選的先后秩序，其主要理由在于：

(1)根據(jù)與失蹤人關(guān)系遠(yuǎn)近排序確定失蹤人財產(chǎn)代管人的順序符合失蹤人對財產(chǎn)處分的心理預(yù)期。根據(jù)日常生活經(jīng)驗可知，失蹤人在自身無法親自管理財產(chǎn)的情況下，基于信任通常都會選擇將財產(chǎn)交給與其關(guān)系密切的人管理。

(2)從民法通則對與失蹤人關(guān)系密切的人的列舉來看，大多為與其有血緣或姻親關(guān)系的近親屬。這是因為基于血緣或姻親關(guān)系，近親屬比其他人在管理失蹤人財產(chǎn)問題上會付出更多的時間和精力。

(3)由與失蹤人關(guān)系密切的近親屬管理失蹤人財產(chǎn)，可以更大程度消除信息不對稱可能衍生的財產(chǎn)流失。由于失蹤人下落不明，無法親自管理其財產(chǎn)，在立法沒有要求財產(chǎn)代管人向利害關(guān)系人實時匯報且事實上財產(chǎn)代管人無法做到實時匯報的情況下，其他利害關(guān)系人因信息不對稱也不能做到實時監(jiān)控財產(chǎn)代管人的財產(chǎn)管理行為。顯然，這種信息不對稱狀態(tài)可能誘使財產(chǎn)代管人懈怠其財產(chǎn)管理行為，甚至?xí)ㄟ^不當(dāng)管理，謀取其一己之私。而如果將財產(chǎn)代管人確定在與失蹤人有密切聯(lián)系的近親屬范疇，則血緣關(guān)系和姻親關(guān)系的存在，可以在一定程度上約束財產(chǎn)代管人的不當(dāng)行為。

由上，從設(shè)立失蹤人財產(chǎn)代管人制度是為保護失蹤人財產(chǎn)權(quán)益不受侵害這一立法目的出發(fā)，可考慮根據(jù)與失蹤人關(guān)系密切程度確定財產(chǎn)代管人選的排序。對此，臺灣地區(qū)“非訟事件法”第109條作了類似規(guī)定。該法明確了財產(chǎn)代管人確定的先后順序為：第一順序，配偶;第二順序，父母;第三順序，成年子女;第四順序，與失蹤人同居的父母;第五順序，家長。只有在不能依據(jù)上述順序確定財產(chǎn)代管人時，法院才可根據(jù)利害關(guān)系人或檢察官申請，選任財產(chǎn)管理人。參考上述立法規(guī)定，筆者認(rèn)為，當(dāng)在失蹤人財產(chǎn)代管人選問題上發(fā)生爭議時，可以考慮借鑒《民通意見》第25條關(guān)于申請宣告死亡的利害關(guān)系人順序確定失蹤人財產(chǎn)代管人順序。即：第一順序，配偶;第二順序，父母、成年子女;第三順序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;第四順序，其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人;第五順序，其他公民或組織。這里需要進一步闡釋的是，當(dāng)出現(xiàn)失蹤人沒有配偶或夫妻雙方均失蹤的情形時，則可能會出現(xiàn)上述第二順序、第三順序、第四順序或第五順序各自順序內(nèi)的主體均要求擔(dān)任財產(chǎn)代管人或均不愿意擔(dān)任財產(chǎn)代管人的情形。這就可能涉及人民法院能不能指定多個財產(chǎn)代管人的問題。從我國現(xiàn)行立法來看，并未對失蹤人財產(chǎn)代管人的人數(shù)作出限制性規(guī)定。故理論上而言，人民法院可視失蹤人財產(chǎn)的多少、管理難度大小等合理確定失蹤人財產(chǎn)代管人的具體人數(shù)。在失蹤人財產(chǎn)代管人有數(shù)人的情形下，關(guān)于失蹤人財產(chǎn)管理方法可由其內(nèi)部協(xié)議決定，沒有協(xié)議或協(xié)議不成時，應(yīng)允許財產(chǎn)代管人申請法院視情況而決定。

另外，雖然立法已經(jīng)圈定了有資格擔(dān)任失蹤人財產(chǎn)代管人的主體范圍，但并沒有對失蹤人在失蹤前是否可以預(yù)先指定財產(chǎn)代管人作出規(guī)定。立法為保護失蹤人財產(chǎn)權(quán)益而設(shè)立失蹤人財產(chǎn)代管人并圈定其擔(dān)任主體范圍，是在失蹤人下落不明，無法知悉其想要確定的財產(chǎn)代管人人選前提下，根據(jù)日常生活經(jīng)驗作出的有利于失蹤人財產(chǎn)利益保護的判斷。這種判斷與失蹤人真實意愿未必總是保持一致。失蹤人作為自身利益的最佳判斷者，當(dāng)然有權(quán)通過事先指定其失蹤后財產(chǎn)代管人的方式來體現(xiàn)對自己財產(chǎn)處分的意愿。因此，當(dāng)失蹤人在失蹤前已經(jīng)確定其財產(chǎn)代管人選時，一般已無必要再根據(jù)民法通則第二十一條的規(guī)定來確定財產(chǎn)代管人。但如果失蹤人自己選定的人選已經(jīng)死亡、無完全民事行為能力或限制民事行為能力時例外。

有必要說明的是，財產(chǎn)代管人的指定目前仍存在著立法上的缺失。這主要表現(xiàn)為失蹤人財產(chǎn)代管人財產(chǎn)代管時間滯后，客觀上導(dǎo)致失蹤人財產(chǎn)在一定期間內(nèi)事實上處于無人管理狀態(tài)，造成財產(chǎn)管理的前后脫節(jié)?！睹裨V意見》第194條規(guī)定：“宣告失蹤或者宣告死亡案件，人民法院可以根據(jù)申請人的請求，清理下落不明人的財產(chǎn)，指定訴訟期間的財產(chǎn)管理人。公告期滿后，人民法院判決宣告失蹤的，應(yīng)同時依照民法通則第二十一條第一款的規(guī)定指定失蹤人的財產(chǎn)代管人?！睆脑摋l文表述可知，至少從下落不明之日到利害關(guān)系人申請宣告失蹤這段時期內(nèi)，立法并未規(guī)定為下落不明人指定財產(chǎn)代管人，從而可能對下落不明人的保護不利：一方面，當(dāng)下落不明人為債務(wù)人時，由于財產(chǎn)代管人缺位，將導(dǎo)致失蹤人無法參加訴訟，行使辯論權(quán)。

《民通意見》第33條規(guī)定：“債務(wù)人下落不明，但未被宣告失蹤的，債權(quán)人起訴要求清償債務(wù)的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞?a href='http://m.shkps.cn/panjue/6.html' target='_blank' data-horse>缺席判決或者中止訴訟處理?！边@是對在這段時期內(nèi)失蹤人為債務(wù)人被列為被告后，如何進行訴訟所作出的規(guī)定。毫無疑問，公告?zhèn)鲉竞笕邕M行缺席審理，將存在著因缺少下落不明人到庭的辯論，會導(dǎo)致最終裁判對其不利的可能。而如果中止訴訟一直到啟動宣告失蹤制度指定了財產(chǎn)代管人后以其為被告繼續(xù)訴訟，顯然也會使訴訟無謂拖延，不利于債權(quán)人的合法權(quán)益得到及時保護。另一方面，當(dāng)下落不明人是債權(quán)人時，因為債權(quán)人的下落不明，使得其親自行使權(quán)利的可能性已經(jīng)消失。此時，如果下落不明人又沒有財產(chǎn)代管人，則就徹底沒有人來行使該債權(quán)了。這很容易導(dǎo)致債權(quán)因訴訟時效經(jīng)過而變成自然債務(wù)，顯然對下落不明人是極為不利的。除非是債務(wù)人主動以提存的方式來履行債務(wù)，否則債務(wù)人在訴訟時效期間內(nèi)也擺脫不了債的關(guān)系。而根據(jù)現(xiàn)行宣告失蹤制度，從下落不明人下落不明之日起，至少要經(jīng)過兩年零三個月的時間才能被宣告失蹤，同時指定財產(chǎn)代管人。此時，如果失蹤人財產(chǎn)代管人再行起訴，債務(wù)人完全可以根據(jù)一般訴訟時效的法律規(guī)定來對抗財產(chǎn)代管人。除非財產(chǎn)代管人能證明失蹤人下落不明是因不可抗力造成，并且不可抗力使得其持續(xù)不能讓其利害關(guān)系人獲得其音訊，否則失蹤人財產(chǎn)代管人將承擔(dān)敗訴后果。但可想而知的是，財產(chǎn)代管人要證明上述不可抗力的難度相當(dāng)大。而且，財產(chǎn)代管人要知道在下落不明前下落不明人不知道或不應(yīng)該知道的債權(quán)的存在也是幾無可能的。即使是在債權(quán)人下落不明后到期的債權(quán)，債務(wù)人無法主張訴訟時效來對抗財產(chǎn)代管人的情況下，財產(chǎn)代管人也會因客觀上的證據(jù)滅失或難以尋找而無法對債務(wù)人提起訴訟，使得下落不明人的債權(quán)更難得到有效的保護。因此，我們認(rèn)為，將來立法修改時可以考慮對此進行修改如下：在申請人有初步證據(jù)證明特定自然人已經(jīng)下落不明時，法院在一定條件下可以為下落不明人設(shè)立財產(chǎn)管理人，在其下落不明達(dá)到一定期間之后基于利害關(guān)系人的申請，法院作出失蹤宣告，由繼承人臨時占有失蹤人的財產(chǎn)，在臨時占有經(jīng)過法定期間后，法院作出死亡宣告。該模式以1939年7月1日起生效的《意大利民法典》為“典型的代表”。玻利維亞(《民法典》第31—51條)、保加利亞(《人和家庭法》第8～18條)、葡萄牙(《民法典》第89~119條)、委內(nèi)瑞拉采用了“類似的模式”。