內(nèi)地勞動市場實際上已經(jīng)通過相關(guān)的調(diào)整機(jī)制形成了一定的鮮明特點(diǎn)了,隨著在勞動關(guān)系當(dāng)中相對處于弱勢的勞動者的地位的權(quán)益進(jìn)一步的受到了法律的高度保護(hù),人們對于辭退時的代通知金的具體標(biāo)準(zhǔn)開始越來越關(guān)注。因為代通知金是基于上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)的,在上一個月工資有較多加班費(fèi)的同時人們自然比較關(guān)心關(guān)于代通知金是否包含加班費(fèi)?
一、關(guān)于代通知金是否包含加班費(fèi)?
代通知金計算包含津貼不包括加班費(fèi)
1、《勞動合同法》規(guī)定額外支付勞動者一個月工資,這里的“工資”是指勞動者被解除勞動合同前12個月的平均工資嗎?對此《勞動合同法實施條例》進(jìn)行了明確。《勞動合同法實施條例》第二十條規(guī)定,用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
2、如果勞動者被解除勞動合同前一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)與平時的工資標(biāo)準(zhǔn)相比不正常,如何處理?有地方法院對此問題提出了適用意見,比如《上海市高級人民法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見》(滬高法【2009】73號)認(rèn)為,《實施條例》規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)以上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定,但只以單月的工資為準(zhǔn),可能過高或過低,既有可能對用人單位不利,也有可能對勞動者不利,從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以,結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神,上個月的“工資標(biāo)準(zhǔn)”,應(yīng)當(dāng)是指勞動者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認(rèn)。
二、相關(guān)規(guī)定
《勞動合同法》第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
三、解決糾紛
(一)在用人單位依法解除勞動合同時,可以用多支付勞動者一個月工資(不是30天工資)代替這個提前通知期,主要是為了補(bǔ)償勞動者在失業(yè)時重新尋找工作所需要的時間的利益。但是如果用人單位解除勞動合同的行為不合法,則其法律后果是解除勞動合同的決定被撤消,繼續(xù)履行勞動合同。那么此時不存在是否支付代通知金的問題。但如果勞動者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,此時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按照《勞動合同法》第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
(二)其實以上兩種代替通知金在北京市自2003年開始就同時適用了,“解除勞動合同的代通知金“在北京市勞動爭議仲裁委員委員會《關(guān)于勞動爭議處理工作若干問題的意見》 京仲委字[2002]12號第25條:“用人單位依據(jù)《勞動法》第二十六條解除勞動合同,但未提前三十日以書面形式通知勞動者,勞動者對此不服,要求繼續(xù)履行勞動合同的,如何處理?仲裁委員會應(yīng)審查用人單位解除勞動合同是否符合《勞動法》第二十六規(guī)定的條件,如符合,則對用人單位解除勞動合同的決定予以支持。但解除勞動合同的時間應(yīng)認(rèn)定為用人單位作出解除決定后的第三十日,并裁決該用人單位承擔(dān)未提前三十日通知而給勞動者造成工資收入損失的賠償責(zé)任?!?
(三)代通知金的工資標(biāo)準(zhǔn)是解除勞動合同時上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定,法律依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十條“用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定?!?
很明顯的就是代通知金是不包括加班費(fèi)的,因為在這里的上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)是能夠正常的反應(yīng)該職工的工資的,如果當(dāng)月正好有獎金和其它各種福利性津貼的話是不包含在其中的,因此我們能夠向公司索要代通知金的標(biāo)準(zhǔn)就是在正常情況下自己當(dāng)月工資的固定收入的。
開除員工是否有代通知金?
代通知金的計算標(biāo)準(zhǔn)是什么
代通知金需要包括社保嗎?
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