關(guān)于外資并購的法律咨詢意見書

金博大律師事務(wù)所

2008年5月

致：臺灣（收購方）

自：金博大律師事務(wù)所

日前得悉等垂詢關(guān)于貴公司擬并購洛陽，根據(jù)《中華人民共和國律師法》第25條、第27條的規(guī)定，我所指派律師陳紅巖、董懷軻、郭舉等為受托律師，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋，對本案進行討論，形成初步本《法律咨詢意見書》，供貴公司決策時參考。

前言

一、文件審查。

暫無。

二、法律、法規(guī)資料之查閱。

為更好為委托人服務(wù)，律師查閱了關(guān)于外資收購的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及國家和地方政府有關(guān)部門之文件資料。

三、假設(shè)和聲明。

1、律師出具法律咨詢意見基于如下假設(shè)：

相關(guān)人士關(guān)于案件的陳述是真實的。

2、律師聲明

（1）本《法律咨詢意見書》僅就貴公司咨詢事項發(fā)表意見，并為貴公司收購洛陽事宜出具。除之外其他任何人不得使用本文。

（2）律師僅就貴公司提供的材料作法律上的審查，并根據(jù)材料的證明內(nèi)容及證明體系發(fā)表意見。所提供材料能證明的事實及貴公司陳述事實與既存事實不符，應(yīng)該由提供者負責(zé)，律師對此不承擔(dān)任何責(zé)任。

（3）依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第17條之規(guī)定，本文之著作權(quán)歸金博大律師事務(wù)所所有，任何單位、個人未經(jīng)同意，不得抄襲、剽竊或以營利為目的復(fù)制傳播。否則，著作權(quán)人保留追究其法律責(zé)任之權(quán)利。

四、貴公司基本情況

第一部分外資并購的內(nèi)涵

一、外資并購的概念。根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條的規(guī)定，外資并購是指：外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。實務(wù)中以下幾種情況亦視為外資并購，亦適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》：

1、香港、澳門、臺灣的投資者對境內(nèi)非外商投資企業(yè)進行股權(quán)并購或資產(chǎn)并購；

2、特殊目的公司對境內(nèi)非外商投資企業(yè)進行的股權(quán)并購或資產(chǎn)并購。特殊目的公司是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

二、外資并購的范圍。此處所指的外資并購的范圍是指中國法律允許的外國投資者以股權(quán)并購或資產(chǎn)并購的形式，并購中國企業(yè)的范圍，即合法的目標企業(yè)的范圍。根據(jù)以上分析的外資并購概念，外資并購中的目標企業(yè)一般需符合以下兩個基本條件：

1目標企業(yè)必須具有中國法人的資格。目標企業(yè)必須是具有獨立人格和獨立財產(chǎn)，能夠獨立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。因此，諸如合伙企業(yè)、公司的代表處或分公司等不具有法人資格的組織就不能成為外資并購的目標企業(yè)；

2、目標企業(yè)必須是非外商投資企業(yè)。外商投資企業(yè)是指經(jīng)中國政府批準的外國投資者在中國境內(nèi)投資舉辦的企業(yè)，主要包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資經(jīng)營企業(yè)和中外合資股份有限公司，以及更廣泛意義上的外國跨國公司等?？偠灾馍掏顿Y企業(yè)就是對資金來源中含有外國成分者的企業(yè)統(tǒng)稱，此種企業(yè)均被《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》排除在外資并購的目標企業(yè)范圍之外。因此，關(guān)于此類企業(yè)之間或者此類企業(yè)與外國公司之間的并購則應(yīng)適用諸如《民法通則》、《合同法》以及《公司法》等其它相關(guān)法律的規(guī)定。

第二部分外資并購結(jié)構(gòu)設(shè)計

一、外資并購項目總體結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)考慮的因素。外資并購項目總體結(jié)構(gòu)設(shè)計須考慮的因素主要包括以下方面：（1）代表的是收購方還是出售方；（2）外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中的產(chǎn)業(yè)種類；（3）采用資產(chǎn)收購還是股權(quán)收購方式；（4）目標公司為上市公司還是非上市公司；（5）是否涉及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理；（6）并購過程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采用協(xié)議收購還是競價收購方式；（9）稅收政策；（10）資產(chǎn)評估；（11）政府監(jiān)管等。