應如何看待《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對付費搜索的規(guī)定呢?

1、付費搜索定性為廣告不應過分加重搜索引擎責任

一直以來，對于付費搜索能否定性為商業(yè)廣告存在極大爭論。當前的司法實踐中，更為普遍的認識是付費搜索本質(zhì)是一種信息搜索技術(shù)服務。這是因為，如果將付費搜索定性為廣告，需適用《廣告法》中廣告發(fā)布者責任，而非專門針對信息搜索服務設立的“避風港規(guī)則”，比如《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定。從表面上看，前者要嚴于后者，前者規(guī)定了廣告發(fā)布者內(nèi)容審核義務，后者并沒有規(guī)定內(nèi)容審查義務。因為信息搜索技術(shù)服務提供者不同于一般廣告發(fā)布者，要面對的是海量信息，比如眾多網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，而且這些網(wǎng)頁內(nèi)容并不存儲在搜索引擎服務器上，全面審查將無限增大其經(jīng)營風險和成本，不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

實際上，不應割裂看待廣告法和避風港規(guī)則之間的矛盾。即使是避風港規(guī)則，對于像紅旗飄揚一樣明顯的違法信息，信息搜索服務提供者仍然具有審核義務，這就是我們常說的“紅旗”規(guī)則。

因此，對《廣告法》以及《暫行辦法》中關(guān)于付費搜索的責任，應回歸到“紅旗”規(guī)則，不應過份加重搜索引擎責任。

2、暫行辦法的處罰規(guī)定并不輕

《暫行辦法》作為部門規(guī)章，主要是將法律責任的適用指向了《廣告法》。而就法律責任的種類來看，《廣告法》的法律責任分為民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。比如，制作、發(fā)布虛假廣告，構(gòu)成刑事犯罪的，應承擔刑事法律責任;損害消費者合法權(quán)益的，應承擔相應的民事法律責任。

《廣告法》的行政法律責任又可以分為兩類，一是虛假廣告行政法律責任，二是違反《廣告法》禁止性規(guī)定的行政法律責任。無論涉及上述哪一種違法行為，《廣告法》都是以“廣告費用”作為計算行政處罰金額的基準。以虛假廣告法律責任為例，單次違法行為，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款。只有在廣告費用無法計算或明顯偏低的情況下，才適用法定賠償限額，即最高不超過200萬元，并非是所有違法行為的最高處罰上限都是200萬元。對于嚴重違法行為，《廣告法》賦權(quán)工商機關(guān)可以吊銷違法者的營業(yè)執(zhí)照及廣告發(fā)布許可。

由此可見，《暫行辦法》對于違法廣告的處罰力度是相當重的。有人舉谷-歌因醫(yī)療廣告在美國被罰款5億美元的事例，其實不是谷-歌單純提供在線廣告，而是參與了非法藥物的售賣過程。

3、過分依重監(jiān)管處罰是落后的治理思路

常言道，多一層監(jiān)管就是多一層腐敗。當前，互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告收入成為支撐中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“彎道超車”重要物質(zhì)基礎。治理互聯(lián)網(wǎng)違法廣告，不應一味依賴處罰，而應由政府、企業(yè)和公眾共同打造“社會共治”的良性治理環(huán)境，用良幣擠壓劣幣的生存空間，打造健康的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)。

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