電子取證的規(guī)制方式、規(guī)制原則和規(guī)制內(nèi)容

電子取證是指對存儲在計算機(jī)系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中潛在電子證據(jù)的識別、收集、保護(hù)、檢查、分析以及法庭出示等專門措施。技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制是電子取證的主要規(guī)制方式。現(xiàn)如今，國際上對電子取證的技術(shù)規(guī)制已經(jīng)基本成熟，形成了很多相對穩(wěn)定的、各國普遍使用的世界性標(biāo)準(zhǔn)。相比而言，電子取證的法律規(guī)制則因各國法律傳統(tǒng)的差異而存在較大差別。我們認(rèn)為，我國的電子取證法律制度建設(shè)也應(yīng)該從技術(shù)和法律兩個方面入手，采取技術(shù)規(guī)制與法律規(guī)制相結(jié)合的方式，只是當(dāng)前的側(cè)重點應(yīng)是推動電子取證的合法化，為其進(jìn)一步規(guī)范和發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

那么，我國應(yīng)當(dāng)確立什么樣的電子取證規(guī)則呢?一個基本思路是，既要參考我國傳統(tǒng)的取證原則，也要援引外國或者國際組織的先進(jìn)立法例以資借鑒。前者主要指我國三大訴訟法所確立的基本取證原則，如及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等;后者主要指國際上基于電子證據(jù)的特點而確定的一些普適性原則，以無損取證原則為代表。無損取證原則要求在電子取證的整個過程中要盡可能地保證電子證據(jù)的客觀、真實和完整。具體而言，貫徹?zé)o損取證原則至少要做到以下幾個方面:(1)不能直接對原始電子證據(jù)進(jìn)行分析和檢驗鑒定。(2)對電子證據(jù)進(jìn)行復(fù)制時，要使用潔凈的存儲設(shè)備實施精確復(fù)制，同時制作多個備份并進(jìn)行校驗，確保每個復(fù)制件與原件一致。(3)以防篡改技術(shù)手段保障電子證據(jù)的原始性。(4)分析數(shù)據(jù)的計算機(jī)系統(tǒng)、輔助軟件和分析方法必須安全可信。(5)整個取證過程，包括檢驗鑒定過程，都必須詳細(xì)記錄并受到監(jiān)督。我們認(rèn)為，當(dāng)前我國確立電子取證規(guī)則的重點應(yīng)是以無損取證原則為核心構(gòu)建電子取證的專門原則，以便進(jìn)一步規(guī)范電子取證的程序和標(biāo)準(zhǔn)。