這種概念的區(qū)分點在于現(xiàn)實社會中存在的狀態(tài),是以客觀發(fā)生的行為存在,還是以一種可預(yù)見的、必然的趨勢存在。作這種區(qū)分的價值在于一方面使法律服務(wù)于現(xiàn)實,另一方面又要確保法律具有一定的前瞻性與涵蓋性,從而維持必要的穩(wěn)定,從而使現(xiàn)行立法在兩者價值的沖突中找到平衡的判定依據(jù)。
1.忽然的電子商務(wù)犯罪,是指在當前的社會生活中已切實存在的破壞電子商務(wù)交易安全和交易秩序,并具有嚴重的社會危害性的行為。
就目前已統(tǒng)計的情況來看,對電子商務(wù)交易安全的攻擊手段包括:針對通信線路的竊聽、搭線偵聽等;當終端機合法用戶登機輸入口令時,重疊于用戶之上,而達到非法國的;接聽計算機系統(tǒng)輻射信號;利用程序軟件或其他解碼技術(shù)分析加密信息;利用對信息流量的觀察,對交易信息的源點、終點、發(fā)送頻率、報文長度的測量,以推斷信息特征;置換電路芯片;通過天窗直接進人操作系統(tǒng);在IBM/MYS系統(tǒng)里,構(gòu)造自己的管態(tài)網(wǎng),從而進入監(jiān)控狀態(tài),獲得管態(tài)特權(quán);利用某些信息系統(tǒng)將特位權(quán)放于用戶地址空間的空檔,修改特位權(quán),做系統(tǒng)治理員才能做到的事;在傳送給別人的電子郵件中插入一些控制信息,達到獲得接收者的文件拷貝等目的;直接從輸人緩沖區(qū)中獲得口令等機密信息;編制、利用破壞性程序以攻擊網(wǎng)站、用戶終端;對銷毀的光盤、打印紙張中殘存的信息再利用。
目前利用電子商務(wù)信息的公平性、交易手段的跨國性、結(jié)算的便捷性以及監(jiān)管上的空檔而破壞正常交易治理秩序的犯罪形式有:散布非法交易信息,網(wǎng)上毒品、色情交易,網(wǎng)上走私貿(mào)易,網(wǎng)上逃稅,網(wǎng)上利用合法交易形式洗錢等。
2.應(yīng)然的電子商務(wù)犯罪,是指在現(xiàn)有物質(zhì)、技術(shù)條件基礎(chǔ)上,利用現(xiàn)實的熟悉能力,對電子商務(wù)犯罪的發(fā)展趨勢所作的合理猜測和描述。
在各國尚未就電子商務(wù)犯罪進行廣泛深人的研究,世界電子商務(wù)犯罪立法框架尚未形成的情況下確立這一概念十分必要,電子商務(wù)領(lǐng)域,無論從涉及到的各種設(shè)施工具,還是以科學技術(shù)手段來說,都在經(jīng)歷著日新月異的高速升級過程。比如網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng),便有從局域網(wǎng)、封閉性的EDI數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)到今天的開放性全球網(wǎng)。相應(yīng)的,電子商務(wù)犯罪的侵犯對象、作案手段也在迅速膨脹。因此假如僅將目光放在現(xiàn)實的領(lǐng)域,所得出的研究成果用于實踐中去時,就會發(fā)現(xiàn)已落后于實際的要求。這也是研究所有新經(jīng)濟時代高科技犯罪的一個基本思路,即要有超前性、涵蓋性、推定性思考。
就電子商務(wù)犯罪侵犯的客體來看,它涉及到兩個方面,一是交易系統(tǒng)信息安全,二是正常的交易秩序。從維護信息安全角度來說,目前僅明確非法利用所得的數(shù)據(jù)信息并從中牟利是一種典型電子商務(wù)犯罪類型。但僅僅非法取得數(shù)據(jù)信息或者惡意刪改數(shù)據(jù)信息,在是否構(gòu)成犯罪,怎樣程度才構(gòu)成犯罪上尚存在著不同觀點??傮w上說,隨著對網(wǎng)絡(luò)安全熟悉的深化及網(wǎng)上交易信息監(jiān)管的加強,在安全防范越來越到位的情況下,電子商務(wù)犯罪侵犯客體的范圍必將越來越廣,同時這意味著法律在應(yīng)然領(lǐng)域的漏洞越來越小。比如我國《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)治理暫行規(guī)定》中規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)與國際直接聯(lián)網(wǎng)只能使用郵*部國家公用電信網(wǎng)提供的出人口信道,那私自開設(shè)其他信道又將如何處理?這就為電子商務(wù)犯罪增加一個可能的應(yīng)然性侵犯客體。
從維護正常的電子商務(wù)交易秩序角度來看,在網(wǎng)上從事非法交易如色情服務(wù)、毒品交易等是現(xiàn)有法律可解決的。但在網(wǎng)上避稅、網(wǎng)上黑金交易、網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定上仍存在不少困難。問題的關(guān)鍵仍在于網(wǎng)上交易信息的監(jiān)管。就此北京市已出臺了一系列相關(guān)法規(guī),對網(wǎng)上交易信息的傳播、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的信息提供責任、網(wǎng)上交易主體的注冊等作了規(guī)定。雖然只限于民事責任和行政處罰的內(nèi)容,但從中可以看到法律在電子商務(wù)領(lǐng)域的干預(yù)。規(guī)范面在不斷擴大,這是維護正常的交易秩序所必須的。而不少嚴重擾亂交易秩序的行為又必須將之上升為刑法規(guī)范的層面上。
電子商務(wù)犯罪運用的手段也是要用應(yīng)然性思維思考的一個問題。列舉式的說明必然難以窮盡現(xiàn)有和將來電子商務(wù)領(lǐng)域犯罪工具和技術(shù)。在這方面法律要作出的判定不是哪種技術(shù)和”手段可能會用來進行犯罪的個案分析,而是一個涵蓋性的整體態(tài)度,即將所有已知、未知的犯罪工具、技術(shù)全部納人法律規(guī)范的范疇。不能因其傳統(tǒng)落后而不加重視,也不能因其應(yīng)用原理艱深而放之門外。犯罪工具和技術(shù)僅僅是一個手段問題,它不象前面論及的犯罪客體在法律上有個逐步熟悉和滲透的過程,法律認定要盡量全面,總結(jié)性和猜測性并重。
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