電子簽名是電子商務(wù)發(fā)展的產(chǎn)物。它的產(chǎn)生，對(duì)傳統(tǒng)法律，如傳統(tǒng)書面形式、傳統(tǒng)文件簽名、傳統(tǒng)合同成立以及傳統(tǒng)訴訟法等都產(chǎn)生了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。要將電子簽名技術(shù)引入法律概念領(lǐng)域并發(fā)揮其獨(dú)特功效，就需要詳盡了解其對(duì)傳統(tǒng)法律的宏觀系統(tǒng)以及具體而微處的重大挑戰(zhàn)，進(jìn)而才能將這種新的技術(shù)形式與法律相融合，求同存異。

電子簽名對(duì)傳統(tǒng)書面形式的挑戰(zhàn)

書面形式，一般是指以紙質(zhì)媒介和文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂立合同的內(nèi)容。書面形式的最大特點(diǎn)在于便于保存，有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時(shí)便于舉證?！霸诤贤蚱渌尚袨楸仨氁蕴囟ㄐ问絹肀硎镜那闆r下，現(xiàn)在所要求的特定形式是書面形式”。[1]應(yīng)該說，在紙質(zhì)媒介和印刷術(shù)的物資基礎(chǔ)上，合同終于擺脫了原始的、繁雜的程式，進(jìn)化到現(xiàn)代的書面和簽名時(shí)代。書面的意義在于它既是一種形式，也代表了一種歷史;既代表了一種法的傳統(tǒng)，也代表了一個(gè)文明。但同樣是書面形式在當(dāng)今電子信息高速發(fā)展的今天，卻明顯地制約了網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用和電子合同的締結(jié)，對(duì)于電子簽名的形式的影響同樣如此。

電子簽名是以電子的意思表示來彰顯其意義，但對(duì)于電子合同中的電子意思表示能否視為書面，理論上有肯-定和否定兩種學(xué)說?？?定說認(rèn)為，作為電子簽名的電子意思表示短暫的熒幕顯示由于不具有有體性和永久性，不能視為書面，但如果將它存儲(chǔ)于電子媒介，在必要時(shí)可以刊印于紙上的，即符合書面的要求;否定說認(rèn)為，電腦存儲(chǔ)媒介均非書面，沒有機(jī)器設(shè)備輔助則不能被閱讀，打印于紙上也不具有有形性，故電子意思表示不能視為書面。電子形式問題直接關(guān)系到電子簽名的法律效力，因而引起了法律界的廣泛關(guān)注，紛紛提出解決辦法。聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》從傳統(tǒng)的法律里面尋求應(yīng)變之道，企圖使法律平安跨越從傳統(tǒng)到網(wǎng)絡(luò)的天塹。提出“解決問題的辦法，不是要求各國(guó)法律取消對(duì)書面形式的要求，而是如何設(shè)法使電子商務(wù)的電子意思表示視同為書面形式”[2]實(shí)踐中，將電子意思表示視同“書面形式”，有法律和合同兩種解決途徑。所謂“法律途徑”就是通過立法，對(duì)“書面”作擴(kuò)大的法律解釋，將電子意思表示納入書面范疇，這樣既不必全盤取消對(duì)書面形式的要求，又適應(yīng)了新技術(shù)發(fā)展的需要。這種方法可稱之為“功能等同法”，即符合書面形式功能的任何形式均可視為書面形式，而不論是紙面的還是電子的形式。我國(guó)對(duì)此就是采用的是法律的形式。我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和電子意思表示(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。對(duì)于這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通訊方式納入書面形式的范疇，賦予法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。所謂“合同途徑”是指在合同中由當(dāng)事人約定，將電子意思表示視同“書面”。實(shí)踐中往往采用兩種不同的方法，使電子意思表示等同于“書面”文件：一種被稱為“定義法”，是由當(dāng)事人在協(xié)議中一致商定電子意思表示即為書面文件“應(yīng)視同這些信息被載入書面提單具有同樣的效力與效果”[3]另一種方法被稱為“棄權(quán)法”，它是由當(dāng)事人在協(xié)議中共同聲明放棄他們根據(jù)應(yīng)適用的法律對(duì)電子意思表示的有效性和強(qiáng)制執(zhí)行力提出異議的權(quán)利。