一、立法例之分析

(一)大陸法系。德國民法典堅持合同責任和侵權責任的二元劃分，認為精神損害只能通過侵權之訴獲得賠償。違約行為不能產(chǎn)生精神損害賠償請求權。依照其第253條之規(guī)定，非財產(chǎn)上損害賠償?shù)姆捎幸?guī)定者為限。也就是說合同不履行行為不能產(chǎn)生精神損害賠償之債，只有當事人的人格權受到侵犯之時，才可提起精神損害賠償。即使是以獲取精神利益為最終目的旅游合同中，一方縱然受有精神上的極大失望或痛苦，如若當事人人格權并未受害，也不能請求精神賠償。修訂前的臺灣地區(qū)民法典就非財產(chǎn)損害賠償問題也采取嚴格法定主義。但修訂后的臺灣地區(qū)民法典于“債之效力”一節(jié)中增加了227—1條：“債務人因債務不履行，致債權人人格權受損害者，準用第193條至第195條及第197條之規(guī)定，負損害賠償責任也就是說債務人違約造成債權人人格權受損害的情況下，應當認為債權人可以請求精神損害賠償?！痹摋l立法理由書中解釋說：“債人因債務不屈行致其財產(chǎn)權受損害者，因得依債務不碰行之有關規(guī)定求償。惟如同時侵害債權人之人格權致其受有非財產(chǎn)上之損害者，依現(xiàn)行規(guī)定，僅得依據(jù)侵權行為之規(guī)定求償是同一事件所發(fā)生之損害應分別適用不同之規(guī)定解決。理論上尚有未妥。且因侵權行為之要件較債務不履行規(guī)定嚴苛，如故意、過失等要件舉證困難，對債權人之保護亦嫌未用，為法律割裂適用，并充分保障債權人之權益，受本條之規(guī)定俾求公允。在臺灣地區(qū)民法理論中，對此問題有不同的意見，其中持肯定說的學者如史*寬先生在闡釋請求權并存問題時認為，如果一方之請求權較他方請求權為廣，其未能滿足之部分仍不妨繼續(xù)存在，從而侵權行為之撫慰金請求權。雖于合同上請求權滿足后，仍得主張之。[1]黃-立也認為，債務人不履行常常會對債權人造成重大傷害。因此，一方可以在合同之訴中請求精神損害賠償。[2]持否定學說的學者認為，違約所生之損害賠償，賠償責任是否存在及其大小，宜探討合同之目的而定之，而依一般合同內(nèi)容通常無法解釋債務人不履行合同即足以引起債權人生命、身體、自由、名譽受損害之危險。因而，除非違約事實同時構成侵權行為，否則違約所引起的生命、身體、自由、名譽之損害似缺乏請求填補之依據(jù)。[3]從臺灣現(xiàn)行法規(guī)定，因債務不履行而享有契約上請求權一方當事人有人格權受損害的，可以請求精神上損害賠償。但在法國和日本兩國民法中合同不履行與侵權行為的賠償范圍并無不同，均包括財產(chǎn)上損害與非財產(chǎn)上損害。例如在日本，雖然沒有明確提出在合同法中確立精神損害賠償，但多數(shù)學者都贊同對民法第710條進行擴大解釋。從而將人格權的范圍大大拓展，而且還認為當財產(chǎn)利益受到不法侵害而產(chǎn)生精神損害時，受害人的撫慰金賠償請求也應得到支持。[4]