旅游是全球公認(rèn)的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，最近20年以來(lái)，自助游又被國(guó)際旅游組織認(rèn)為是旅游產(chǎn)業(yè)中一顆璀璨的明珠。業(yè)內(nèi)人士分析認(rèn)為，隨著中國(guó)人休閑時(shí)間的增加，“休閑度假”和自助游在今后20年中能夠給中國(guó)帶來(lái)上千億元的商機(jī).歐洲從上世紀(jì)70年代開(kāi)始萌生自助游，80年代眾多旅行社開(kāi)始參與其中，2004年歐洲自助游占旅游業(yè)總收入22%。中國(guó)自助游在自駕車的背景下加速發(fā)展，只要10至15年時(shí)間自助游就有可能占旅游比例的10%至15%。

自助游中非第三人侵權(quán)致人身?yè)p害賠償責(zé)任的承擔(dān)

自助游是近年來(lái)興起的一種旅游方式，就好像自選商場(chǎng)，所有產(chǎn)品(服務(wù))都明碼標(biāo)價(jià)，由游人根據(jù)自身?xiàng)l件(包括時(shí)間、預(yù)算、身體狀況等等)自由選擇服務(wù)組合的旅游類型。旅游中所涉及的吃、住、行、游、購(gòu)、娛，所有事情全由自己搞定，操作起來(lái)比較繁瑣，但卻擺脫了從前旅行社預(yù)先安排好的行程模式，更加隨心所欲，自由自在，充滿了多元化的個(gè)性元素。拼客自助游是近年來(lái)逐漸興起的旅游方式，就是年輕人借助網(wǎng)絡(luò)征集旅行同伴，選擇共同的目的地，AA制分?jǐn)傎M(fèi)用。在戶外活動(dòng)中，有“驢友”與“頭驢”之分?！绑H友”特指參加自助旅行、一般性探險(xiǎn)、爬山、穿越等愛(ài)好者，活動(dòng)的組織者則稱之為“頭驢”或者“驢-頭”。在一些門戶網(wǎng)站和旅游專業(yè)網(wǎng)站的論壇上，我們可以看到，各種邀伴拼游的帖子五花八門，以AA制的形式拼車、拼餐、拼購(gòu)，分?jǐn)偝杀?，共享?yōu)惠。自助游已經(jīng)日益成為人們認(rèn)可和歡迎的戶外活動(dòng)方式，但是伴隨著自助游而產(chǎn)生的法律問(wèn)題也越來(lái)越多，并受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。如廣西南寧全國(guó)首例驢友案、北京靈山案等。本文以自助游和“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”協(xié)議為切入點(diǎn)，具體分析在自助游中，由于驢友團(tuán)隊(duì)內(nèi)部自身的過(guò)錯(cuò)(非第三人侵權(quán))導(dǎo)致驢友人身?yè)p害后果的責(zé)任構(gòu)成及承擔(dān)。

一、自助游及“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”協(xié)議的法律性質(zhì)

“自助游”是近年新興起的一項(xiàng)戶外運(yùn)動(dòng)，一般表現(xiàn)為驢-頭在網(wǎng)上發(fā)帖其他網(wǎng)友跟帖，組成團(tuán)隊(duì)共同出游的形式。那么，對(duì)于這樣一種運(yùn)動(dòng)形式，應(yīng)如何界定其性質(zhì)呢?

首先來(lái)看是否構(gòu)成法律行為?民事法律行為指“民事主體實(shí)施的以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的,以意思表示為基本要素的合法行為?！庇纱丝梢?jiàn)，民事法律行為以一個(gè)或數(shù)個(gè)意思表示為不可缺少之要件，表意人將自己的意思表示于外部而為他人所知,法律直接根據(jù)其效果意思賦予其法律效力。驢-頭在論壇發(fā)帖以及其他驢友跟帖可以視為意思表示。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于他們的意思表示中是否包含了創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系，從而使其行為產(chǎn)生法律效力的意志?縱觀“自助游”在我國(guó)的發(fā)展?fàn)顩r，從“自助游”產(chǎn)生之后，即形成了一項(xiàng)約定俗成而廣大驢友又自律遵守的基本規(guī)則，即：實(shí)行自主判斷、自愿參加、自由組合、自備裝備、自力完成、自負(fù)費(fèi)用、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則;提倡互相關(guān)懷、助人為樂(lè)、同舟共濟(jì)、遇險(xiǎn)救援的團(tuán)隊(duì)精神和道德風(fēng)范。這項(xiàng)規(guī)則的精髓在于強(qiáng)調(diào)個(gè)人的行為自主性和風(fēng)險(xiǎn)自濟(jì)性。我們應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的是在組成團(tuán)隊(duì)之前眾驢友的主觀狀態(tài)和認(rèn)知程度，如果驢友在做出意思表示愿意組成團(tuán)隊(duì)共同出游時(shí)即已經(jīng)意識(shí)到要“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，從而可證明他們沒(méi)有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意思表示。事實(shí)上，驢-頭發(fā)出倡議驢友做出響應(yīng)的行為是基于大家共同的興趣愛(ài)好，為實(shí)現(xiàn)結(jié)交朋友、愉快探險(xiǎn)之目的而作出的，并非為追求法律后果。因此，**尚寬先生的觀點(diǎn)，法律賦予法律行為以法律效力之理由，乃在于行為人于其意思表示亦欲如此之效力，即法律以行為人在心中有一定之效力意思，而以之表現(xiàn)于外部，故容認(rèn)其效力意思，而與以其相當(dāng)內(nèi)容之法律效力，從“意思表示”角度，我們可以認(rèn)定“自助游”活動(dòng)不是一種法律行為。自然，在損害事實(shí)發(fā)生后要求驢-頭及同行驢友承擔(dān)賠償責(zé)任是不合情理的。

既然自助游不是法律行為，那么究竟是什么性質(zhì)的行為呢?我們認(rèn)為可以借鑒德國(guó)法之“情誼行為”理論(也稱為“好意施惠”)來(lái)加以調(diào)整。第一，如前所述，驢友之間的意思表示并沒(méi)有追求創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系或產(chǎn)生法律效果之目的;第二，驢友們是基于共同的興趣愛(ài)好，為結(jié)交朋友、愉快自由地完成旅行之目的而結(jié)成團(tuán)隊(duì)進(jìn)行探險(xiǎn)活動(dòng)的，其行為更多的是建立在人與人相互間的信任、友愛(ài)和幫助等情誼基礎(chǔ)上的，在正常情況下不會(huì)產(chǎn)生法律上的拘束力;第三，驢-頭發(fā)出倡議，提供出游路線，聯(lián)系交通住宿等事宜、在旅游過(guò)程中提醒照顧同行游伴，甚至經(jīng)驗(yàn)豐富的還會(huì)主動(dòng)提供一些公用物資比如爐頭、帳篷、炊具等，這些都需要付出更多的時(shí)間、精力和體力，并且都是無(wú)償?shù)?，可以說(shuō)，驢-頭所提供的這些免費(fèi)“服務(wù)”使得其他同行者“搭了便車”，而驢-頭所做的一切出發(fā)點(diǎn)無(wú)非就是善意地為同行驢友提供便利，方便出游增進(jìn)友誼。因此，可以看出，自助游具有了“好意施惠”行為的一般特征。依據(jù)“好意施惠”理論分析，一般情況下受損害方不得要求施惠方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除非相對(duì)方存在主觀故意或重大過(guò)失。那么，這是否就意味著“死了白死”，不幸的遇難者還要不幸地承擔(dān)所有損失呢?不管在何種民事關(guān)系中，任何民事主體的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)都是受法律保護(hù)的。也就是說(shuō)，即使是在好意施惠這種民事關(guān)系中，施惠人和受惠人以及第三人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣受到法律保護(hù)。在好意施惠這種民事關(guān)系中，任何民事主體的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一旦受到侵害，法律都會(huì)介入并提供相應(yīng)的救濟(jì)措施。在此，道德和法律對(duì)一般好意施惠民事關(guān)系的調(diào)整找到了切入點(diǎn)。具體而言，好意施惠的受益人在接受驢友們?yōu)橹峁┍憷氖┗菪袨闀r(shí)，雖然他自己清楚并同意需要“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，但這也絕不意味著他就放棄了對(duì)驢-頭及同行驢友的期待，這種期待不僅僅表現(xiàn)為共同順利愉悅地完成旅行，還表現(xiàn)為相互間的關(guān)愛(ài)照顧，甚至是在危險(xiǎn)境遇下互相救助脫離險(xiǎn)境。而施*者也絕不可以因?yàn)槭巧埔馓峁┍憷椭盟素?cái)產(chǎn)、生命于不顧，還是應(yīng)當(dāng)盡到最起碼的一般注意人之注意義務(wù)的，甚至是善良管理人的注意義務(wù)。因此，好意施惠并不能構(gòu)成免責(zé)的根據(jù)。

由于懼怕自助游引發(fā)的糾紛，一些論壇的召集帖特意要求參加者簽訂一份《免除責(zé)任協(xié)議書》，主要列舉了多款領(lǐng)隊(duì)及其他成員無(wú)需承擔(dān)的責(zé)任，包括因?yàn)閰⒓哟嘶顒?dòng)和在活動(dòng)中使用裝備而受到傷害、可能遠(yuǎn)離救助和戶外面臨的種種風(fēng)險(xiǎn)、同意承擔(dān)所有的個(gè)人受到傷害的風(fēng)險(xiǎn)等，并且此協(xié)議同樣對(duì)簽訂者的繼承人、近親、執(zhí)行人、管理人、個(gè)人代表和轉(zhuǎn)讓人有效。目前這種免責(zé)協(xié)議只是個(gè)別現(xiàn)象，一般的自助游召集帖依然只有短短的幾句免責(zé)聲明。自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)協(xié)議是否有效，不能一概而論，要看情況。一般情況下，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自己承擔(dān)自己的費(fèi)用的協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。如果一方面當(dāng)事人訂有自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議，同時(shí)活動(dòng)中其他人有嚴(yán)重疏于注意的過(guò)失，那么他依然逃脫不了責(zé)任。所以關(guān)鍵是看有沒(méi)有其他方面明顯的過(guò)失存在，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)有時(shí)可以認(rèn)定為雙方真實(shí)意思的表示，認(rèn)定有效;有時(shí)可能排除協(xié)議中該條款的適用?！案鞣N拼客自助游面臨的法律困境都將是一樣的，只是危險(xiǎn)程度各有不同。”這種免責(zé)聲明還是難以免責(zé)的，而是要根據(jù)案情來(lái)具體判斷。在民事糾紛越來(lái)越多的今天，熟悉的朋友之間都容易出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)，更不用說(shuō)互相不認(rèn)識(shí)的陌生人，陌生人拼游一旦引發(fā)民事糾紛，個(gè)案的各種細(xì)節(jié)的確認(rèn)以及隨之而來(lái)的索賠，都沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。由于自助游目前沒(méi)有明確的法律定義，適用的法律有《合同法》《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等。如果由于旅游場(chǎng)所的設(shè)施導(dǎo)致同伴受傷，則由旅游場(chǎng)所的所有人或經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)賠償責(zé)任;如果由于自身原因或自然因素導(dǎo)致傷害，則由自己負(fù)責(zé)，但同伴負(fù)有積極施救的義務(wù)。還需要判斷發(fā)起者是否以營(yíng)利為目的，是否構(gòu)成了合同，而且與未成年人或其他沒(méi)有民事行為能力人自助旅游，發(fā)起者要對(duì)其安全承擔(dān)法律責(zé)任。

二、網(wǎng)站無(wú)需承擔(dān)任何民事責(zé)任

作為發(fā)貼人發(fā)布信息的平臺(tái)——網(wǎng)站，在驢友受到人身傷害時(shí)，是否要承擔(dān)民事責(zé)任?答案是否定的。

首先，網(wǎng)站僅為注冊(cè)網(wǎng)友提供信息交流的平臺(tái)中介服務(wù)，其論壇服務(wù)屬免費(fèi)性質(zhì)，網(wǎng)站也不依賴網(wǎng)友發(fā)布的信息獲得商業(yè)收入(如吸引廣告、作品出版代理等)，因此網(wǎng)站不能從網(wǎng)友發(fā)布的信息中獲得收益，相應(yīng)地，網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)不負(fù)有審查對(duì)網(wǎng)友所發(fā)布的信息的真實(shí)性的義務(wù)，否則，將不公平地加重網(wǎng)站的義務(wù)。其次，網(wǎng)友在本網(wǎng)站注冊(cè)無(wú)需繳費(fèi)和提供真實(shí)資料，完全憑虛擬ID參加活動(dòng)和發(fā)布信息，這就意味著，網(wǎng)站和網(wǎng)友彼此都認(rèn)可網(wǎng)友無(wú)須以真實(shí)身份發(fā)布信息和活動(dòng)，那么相應(yīng)地，網(wǎng)站也不應(yīng)當(dāng)負(fù)有審核網(wǎng)友(包括活動(dòng)領(lǐng)隊(duì)和成員)真實(shí)身份和資質(zhì)的義務(wù)。第三，網(wǎng)友的活動(dòng)性質(zhì)為AA制，網(wǎng)友無(wú)需向網(wǎng)站交納任何費(fèi)用，網(wǎng)站也不能從網(wǎng)友的活動(dòng)中獲取任何預(yù)期收益，同時(shí)，網(wǎng)友的活動(dòng)也不以網(wǎng)站的名義進(jìn)行，網(wǎng)站僅起到信息存放地的作用，網(wǎng)站并非是活動(dòng)的組織者和受益者，那么相應(yīng)地，網(wǎng)站也不應(yīng)該負(fù)有對(duì)活動(dòng)進(jìn)行管理和安全保障的義務(wù)。第四，網(wǎng)友作為具有完全民事行為能力的主體，網(wǎng)站并沒(méi)有也不可能對(duì)其做戶外常識(shí)(如水邊扎營(yíng))上的任何錯(cuò)誤性誘導(dǎo)，網(wǎng)站主觀上并不存在過(guò)錯(cuò)，損害后果與網(wǎng)站提供的免費(fèi)信息發(fā)布服務(wù)并無(wú)法律上的因果關(guān)系。因此，按照民法通則中規(guī)定民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的要求：(1)主觀過(guò)錯(cuò);(2)損害事實(shí);(3)主觀過(guò)錯(cuò)和損害結(jié)果存在因果關(guān)系(通常認(rèn)為，民法上所說(shuō)的因果關(guān)系比刑法所說(shuō)的要寬松，可以是直接的、間接的、必然的、偶然的)，網(wǎng)站主觀既沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也未造成損害結(jié)果，顯然不應(yīng)該承擔(dān)任何民事責(zé)任。

另外，網(wǎng)站由于事實(shí)上并不歸屬于某一自然人、法人、社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，不是民法所稱的民事主體，如被列為被告，也恐法院將援引《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！币?guī)定以“被告不明確”為由不予受理或者駁回起訴?！懊鞔_的被告”的前提條件是被告須具有民事訴訟法上的訴訟主體資格，按照《民事訴訟法》第49條規(guī)定“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”以及最高法院關(guān)于適用民事訴訟法的司法解釋第40條規(guī)定“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織，是指合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，而作為虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，顯然不是實(shí)體組織，不滿足訴訟法關(guān)于訴訟主體的要求?？赡苓@也是為什么主管部門會(huì)嚴(yán)格要求網(wǎng)站作備案，以便能夠確定責(zé)任承擔(dān)人的原因。

三、非第三人侵權(quán)致驢友遭受人身?yè)p害，驢-頭和其他驢友的法律責(zé)任及承擔(dān)

首先，應(yīng)判斷這是意外事故還是過(guò)錯(cuò)事件，如是意外事故，各方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;如是過(guò)錯(cuò)事件，則應(yīng)區(qū)分過(guò)錯(cuò)的大小，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。人身?yè)p害賠償一般適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則就意味著要讓行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就必須證明其主觀過(guò)錯(cuò)，而過(guò)錯(cuò)又分為故意和過(guò)失，實(shí)務(wù)中由故意造成的結(jié)果，責(zé)任劃分比較清晰;較為困難的是由過(guò)失導(dǎo)致的損害結(jié)果，要判斷主觀上是否具有過(guò)失，是輕過(guò)失還是重過(guò)失，需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)就是他們是否違反了注意義務(wù)。

注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照注意程度由低到高分為一般人的注意義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù)、專家的注意義務(wù)。三類注意義務(wù)在侵權(quán)行為法中是共存的，對(duì)于一般人的注意義務(wù)法律不必作出明文規(guī)定，可由法官根據(jù)具體案件具體判斷。而善良管理人的注意義務(wù)和專家的注意義務(wù)，其都對(duì)行為人課以較高的要求。一般人的注意義務(wù)是以一般人在此種情況下應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其注意程度最低。負(fù)有一般人注意義務(wù)的行為人，若其盡到了一般人的注意義務(wù)，則主觀上就不存在過(guò)失，反之，若其未盡到一般人的注意義務(wù)，則認(rèn)定其主觀上存在輕過(guò)失。善良管理人的注意義務(wù)是以一個(gè)想象的善良管理人應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其注意程度比一般人的注意義務(wù)要高。負(fù)有善良管理人注意義務(wù)的行為人，只有其盡到了善良管理人的注意義務(wù)，才可以認(rèn)定其主觀上不存在過(guò)失，反之，若行為人未盡到善良管理人的注意義務(wù)，則認(rèn)定其主觀上存在輕過(guò)失。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，若行為人非但沒(méi)有盡到善良管理人的注意義務(wù)，而且連一般人的注意義務(wù)也沒(méi)有盡到的話，則構(gòu)成重過(guò)失。專家的注意義務(wù)是以本領(lǐng)域內(nèi)的專家應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其注意程度最高。負(fù)有專家注意義務(wù)的行為人，其只有盡到了本領(lǐng)域內(nèi)專家的注意義務(wù)，才可以認(rèn)定其主觀上不存在過(guò)失，反之，若行為人未盡到本領(lǐng)域內(nèi)專家的注意義務(wù)，則認(rèn)定其主觀上存在輕過(guò)失。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，若行為人非但沒(méi)有盡到本領(lǐng)域內(nèi)專家的注意義務(wù)，而且連善良管理人的注意義務(wù)或一般人的注意義務(wù)都沒(méi)有盡到的話，則認(rèn)定其主觀上存在重過(guò)失。善良管理人的注意義務(wù)和專家的注意義務(wù)須有法律明文規(guī)定，并且負(fù)有這兩種注意義務(wù)的人必須是擁有特定身份并處于特定法律關(guān)系中的行為人。

(1)驢-頭在自助游活動(dòng)中，他符合善良管理人的身份，也擔(dān)負(fù)許多善良管理人應(yīng)負(fù)的職責(zé)。驢-頭一般來(lái)說(shuō)是自助游活動(dòng)的組織者，他按照一定的目的、任務(wù)和形式將分散的人或事物集合成有機(jī)整體的人。在整體中組織者應(yīng)起到統(tǒng)領(lǐng)的作用，決定整體中的大小事務(wù)，特別是一些重要的、起關(guān)鍵性作用的事。他是活動(dòng)的召集人，發(fā)起者，在網(wǎng)上發(fā)貼子，邀請(qǐng)網(wǎng)友一同出游。他對(duì)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容如對(duì)于到達(dá)目的地后如何開(kāi)展具體活動(dòng)、策劃活動(dòng)方案、確定活動(dòng)強(qiáng)度難度、宿營(yíng)地選擇、活動(dòng)紀(jì)律和管束權(quán)等事關(guān)戶外活動(dòng)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做出具體的策劃和決定，對(duì)出游的日期，出游的路線，出游的經(jīng)費(fèi)等最基本的情況進(jìn)行了決定，這些都是認(rèn)定他作為一個(gè)召集者和發(fā)起人、善良管理人的依據(jù)。驢-頭也是活動(dòng)的發(fā)起者，如合伙、公司發(fā)起人的協(xié)議，在這些行為中，發(fā)起人的責(zé)任是大于一般參與者的責(zé)任的。他也應(yīng)對(duì)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做出具體的策劃和決定，應(yīng)對(duì)活動(dòng)作出一個(gè)實(shí)質(zhì)性的規(guī)劃，預(yù)測(cè)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，并把準(zhǔn)備活動(dòng)做充分。因?yàn)橄啾榷?，驢-頭有一些出游的經(jīng)驗(yàn)，相對(duì)于其他的驢友來(lái)說(shuō)處于一種強(qiáng)者的地位，負(fù)有更重的義務(wù)，如路線的確定、人員的選擇上、費(fèi)用的保管，等等，在這些方面如果沒(méi)盡到注意義務(wù)的話，那么他是有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任，這也是必然的結(jié)果。

(2)遭受人身?yè)p害的和其他驢友之間只是自助游者，相互間并未形成法律上的特定關(guān)系，也沒(méi)有法律上的特定身份，此時(shí)驢友負(fù)有的是一般人的注意義務(wù)。如驢友間盡到了一般人的注意義務(wù)，則主觀上沒(méi)有過(guò)失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)于驢-頭其為組織者，則其應(yīng)盡的應(yīng)是善良管理人的注意義務(wù)，即一個(gè)自助游組織者應(yīng)盡的注意義務(wù)，因?yàn)樗氊?zé)要多一些，注意程度要高一些，而且其注意義務(wù)比其他驢友的注意義務(wù)要高，而一般驢友注意義務(wù)低一些。因此，驢-頭和驢友如已盡到各自的注意義務(wù)，則其主觀上不存在過(guò)失，不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任;反之，則承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(3)非第三人侵權(quán)致驢友人身?yè)p害，驢-頭和其他驢友如有共同過(guò)錯(cuò)，應(yīng)對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

判斷驢-頭和驢友是否應(yīng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任，關(guān)鍵是看全體隊(duì)員包括受損者對(duì)此損害后果是否存在主觀過(guò)錯(cuò)呢?以“水邊扎營(yíng)溺死案”為例，全體隊(duì)員(包括領(lǐng)隊(duì)、死者、其他隊(duì)員)是存在集體(連帶)主觀過(guò)錯(cuò)的，女孩死亡不是民法上的意外事件。首先，水邊扎營(yíng)是集體決定。有人提議水邊扎營(yíng)，領(lǐng)隊(duì)同意了，全體隊(duì)員于是在預(yù)報(bào)有中雨的情形下在水邊扎營(yíng)。由于隊(duì)員們都是完全民事行為人，完全能夠自主作出真實(shí)的意思表示，有人提議水邊扎營(yíng)，領(lǐng)隊(duì)同意了，其他隊(duì)員或者出于自己的判斷或者出于對(duì)領(lǐng)隊(duì)的信任(信任不產(chǎn)生義務(wù))也同意了提議，應(yīng)當(dāng)視同隊(duì)員自己在判斷充分之后作出了主動(dòng)的真實(shí)的意思表示，都認(rèn)為水邊扎營(yíng)在預(yù)知有中雨的情形下是可行的、安全的，水邊扎營(yíng)是集體協(xié)商之后的集體決定，由此產(chǎn)生的后果是集體共同、平等承擔(dān)的。第二，水邊扎營(yíng)和女孩的死亡有因果關(guān)系。法理上通常認(rèn)為，民法上所說(shuō)的因果關(guān)系比刑法所說(shuō)的要寬松，因果關(guān)系可以是直接的、間接的、必然的、偶然的，那么在本案中，女孩死亡的直接原因是溺水，而女孩溺水的原因是帳篷離水面過(guò)近，致使女孩來(lái)不及遠(yuǎn)離水面，因此可以認(rèn)定水邊扎營(yíng)是造成女孩死亡的間接原因。第三，全體隊(duì)員集體決定水邊扎營(yíng)主觀存在過(guò)錯(cuò)(過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失)。如同不少網(wǎng)友事后指出，水邊扎營(yíng)是常識(shí)性錯(cuò)誤，常走戶外的人都應(yīng)該知道水邊扎營(yíng)往往是不幸事件發(fā)生的原因，在本案中，全體隊(duì)員事先已經(jīng)知悉將有中雨(活動(dòng)計(jì)劃中寫有天氣預(yù)報(bào))而仍然集體決定在水邊扎營(yíng)，扎營(yíng)時(shí)水塘水面離岸僅有2米，如降中雨，那么水很可能將漫過(guò)岸面引發(fā)危險(xiǎn)狀況(如帳篷被淹)的，而隊(duì)員們盡管預(yù)見(jiàn)到可能有這種危險(xiǎn)(此種危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)排除其中可能有隊(duì)員因此而死亡的危險(xiǎn))但輕信可以避免，仍然決定在水邊扎營(yíng)，全體隊(duì)員主觀是有過(guò)失的。全體隊(duì)員的集體主觀過(guò)錯(cuò)決定女孩的死亡不能歸屬于純粹的意外事件，而是一個(gè)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)事件，全體隊(duì)員的集體過(guò)失事實(shí)上在一定程度上侵害了死者的生命權(quán)，故他們應(yīng)對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)然如果受損者自身也有過(guò)錯(cuò)，可以減輕驢-頭和其他驢友的侵權(quán)責(zé)任。

按照《民法通則》第130條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”;最高院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定“二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”;《民法通則》第131條規(guī)定“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”;《民法通則》第119條規(guī)定“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用”，全體隊(duì)員包括領(lǐng)隊(duì)、女孩、其他隊(duì)員都須對(duì)女孩的死亡承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任，并共同承擔(dān)死者的喪葬費(fèi)和死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

四、目前解決此類糾紛須進(jìn)一步完善的措施

目前我國(guó)尚未建立與戶外探險(xiǎn)活動(dòng)相關(guān)的制度和法律，沒(méi)有人身?yè)p害事故的責(zé)任認(rèn)定機(jī)制。而事后責(zé)任追究的缺失，已造成戶外探險(xiǎn)活動(dòng)事前的輕率化及盲目化。因此目前解決此類糾紛，建議完善以下幾點(diǎn)：

(1)建立戶外探險(xiǎn)活動(dòng)的相關(guān)法律制度，通過(guò)立法途徑明確自助游的法律定義，明確驢-頭負(fù)有善良管理人的義務(wù)等;抑或最高院通過(guò)司法解釋明確將驢-頭納入《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第一款“從事其他社會(huì)活動(dòng)的自然人”，使其承擔(dān)起安全保障的義務(wù);

(2)旅游部門應(yīng)建立驢-頭資格認(rèn)證機(jī)制，嚴(yán)格驢-頭資格的取得條件，糾正目前自助游市場(chǎng)中驢-頭素質(zhì)良莠不齊的狀況;

(3)建立自助游中人身?yè)p害事故的責(zé)任認(rèn)定機(jī)制，明確事故的性質(zhì)和過(guò)錯(cuò)事件中驢-頭、驢友的責(zé)任構(gòu)成和劃分。