商譽、商譽權及其法律保護是什么

一、商譽及商譽權

新的《民法典》于2021年1月1日生效。《民法通則》有效時期為2020年12年31日止，屆時與《民法典》相沖突的條款失效，由新的司法解釋頒布替換。

(一)商譽及其構成因素

商譽，英文是Goodwill，依照牛津辭典的解釋，有兩層含義：一指親善，友善;二指老店鋪所享有的信譽。在現(xiàn)實條件下，雖然法學界與經(jīng)濟學界對商譽的界定不盡一致，但能為大部分學者所接受的解釋是，商譽是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者在其生產(chǎn)、流通和與此有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為中逐漸形成的，反映社會對其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務等多方面的綜合評價。商譽從本質(zhì)上講是企業(yè)因經(jīng)營管理有方等原因而長期形成的某種信譽，它包括商業(yè)信譽和商品聲譽，是企業(yè)的一種綜合優(yōu)勢。對消費者而言，表現(xiàn)為對企業(yè)的“好感”;對投資者或債權人(或購受者)而言，表現(xiàn)為對某個企業(yè)“超額收益能力的預期”。

對于商譽的構成因素或者說商譽的表現(xiàn)形態(tài)，在法學界和經(jīng)濟學界都有研究。一般來說，法學界從知識產(chǎn)權及其保護的角度分析商譽的構成因素是粗線條的，而經(jīng)濟學界從會計核算的角度研究得更為細致。在法學界，代表性的觀點認為，商譽的構成因素素包括三個：①內(nèi)在的因素，指商譽主體的經(jīng)營方式和管理水平;②外在的因素，包括商業(yè)道德、商業(yè)質(zhì)量、服務質(zhì)量、資信、價格;③與商品生產(chǎn)流通有直接聯(lián)系的廣告宣傳等。?在經(jīng)濟學界，有的學者通過實證研究，將商譽的構成因素分為四類：A類類因素——增加短期現(xiàn)金流量，包括生產(chǎn)的經(jīng)濟性、籌集更多的資金、現(xiàn)金準備、較低的資金成本、降低庫存持有成本、避免交易成本、稅收優(yōu)惠;B類因素——穩(wěn)定性，包括保證供應、減少波動、與政府的良好關系;C類因素——人力因素，包括管理才能、良好的勞資關系、優(yōu)良的員工培訓計劃、組織結(jié)構、良好的公共關系;D類因素——排他因素，包括接觸和使用某些工藝和技術、商標。綜上所述，商譽的構成因素是相互聯(lián)系、相互配合的，它們構成一個完整系統(tǒng)，共同反映和影響商譽。

(二)商譽的性質(zhì)與特征

關干商譽的性質(zhì)，主要有兩種觀點，一是認為商譽指企業(yè)獲取正常盈利水平以上收益的一種能力，即超額收益能力;二是認為商譽是企業(yè)的一種超額收益能力，但它并非無源之水、無本之木，究其原因，是因為企業(yè)有一些未入賬的無形資產(chǎn)。其理論基礎在于，等量資本獲得等量利潤，“超額”利潤決不會憑空而生，必然有一種起積極作用的資本或者說資產(chǎn)與之對應，只是這種資本在賬面上沒有反映，這就是商譽;反之，如果相同數(shù)量的資本，獲得了低于市場平均利潤率的利潤，那就說明企業(yè)一定存有某種不可識別的起消極作用的資本，即負商譽(Negative?Goodwill)。由此，我們可以將商譽的性質(zhì)界定為企業(yè)的一種無形財產(chǎn)。

從上述商譽性質(zhì)的分析不難得出商譽的特征。首先，商譽作為一種無形財產(chǎn)，具有極大的不穩(wěn)定性。這不僅是因為無形財產(chǎn)的評估是一項極其復雜的工作，不同的評估主體采用不同的評估方法會得出大相徑庭的結(jié)果，而且因為商譽表現(xiàn)為一種社會評價，處于一種信息狀態(tài)，其流向和強度難以為人所控制。也正因為如此，市場上低毀他人商譽的不法行為時有發(fā)生。其次，商譽是商譽主體整體素質(zhì)的反映，作為一種綜合的抽象，它必須依附于商譽主體，并與商譽主體相得益彰。商譽的具體經(jīng)濟行為會影響商譽量值的變動，商譽又反過來對商譽主體的行為產(chǎn)生影響。再次，如前所述，商譽的表現(xiàn)形態(tài)有正負之分，良好的商譽具有完美性和創(chuàng)造性，會變成企業(yè)超額收益能力;反之，負商譽對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營會產(chǎn)生消極作用。所以商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者不惜較大投入去創(chuàng)造良好商譽，同時采取各種措施防止他人對自己商譽的損害。

(三)商譽權

商譽權與商譽密切相關，它是指商譽主體依法對其創(chuàng)造的商譽享有的專有權以及排除他人侵害的權利。商譽的無形財產(chǎn)性質(zhì)，決定商譽權是一種無形財產(chǎn)權，屬于知識產(chǎn)權的范疇。商譽權作為知識產(chǎn)權的組成部分，具有知識產(chǎn)權的共有特征，即無形性、專有性、地域性和時間性。

商譽權在具有知識產(chǎn)權共性的同時，也有其特性。一方面商譽權的取得與其他知識產(chǎn)權有很多不同。商譽權不是商事主體向特定機關申請獲得的，而是隨著經(jīng)營實踐中商譽的形成而形成的;商譽權與商譽主體人身不可分離，使得商譽權不可能在未量化以前繼受取得;商譽的信息狀態(tài)，使得商譽權不可能像技術商品那樣可以通過申請而加以固定化。另一方面，商譽權的量化過程較其他知識產(chǎn)權更為復雜。商譽權雖然是不特定的，但由于在一般合理長的時間內(nèi)仍具有一定的相對穩(wěn)定性，所以可以通過專門的評估機構用科學的評估方法取得量化的商譽權。商譽權量化的復雜性表現(xiàn)在：商譽權本身具有不穩(wěn)定性，其價值處不斷波動的狀態(tài);影響商譽權量值的因素很多，如前所述商譽的構成因素多達近二十個。對其中任何一個因素的量化評估并非易事;商譽權的無形性，決定其量化只能依賴“評估”，受人的主觀因素影響較大;商譽的量值不同程度地涵蓋有同一主體其他知識產(chǎn)權如商標、專利、專有技術等的價值。

二、商譽侵權行為的認定

(一)商譽侵權認定的法律依據(jù)

目前，在我國的法律中尚無“商譽權”的明確概念，雖然在幾個法律文件如1992年5月23日發(fā)布的《股份制試點企業(yè)會計制度》中提及過“商譽”一詞，但沒有保護商譽權的專門條款，更沒有保護商譽權的單行法。實踐中，有的比照《民法通則》第120條侵犯公民或法人的名譽權、榮譽權、姓名或名稱權的有關規(guī)定來處理，也有的比照我國《商標法》第38條以假冒商標、損害商標權的有關規(guī)定處理，還有的以《反不正當競爭法》第14條“經(jīng)營者不準捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”為處理依據(jù)。筆者認為，對于商譽侵權不能一概而論。商譽侵權，泛指一切對他人商譽權帶來損害的行為。這類行為可分為兩種：一是通過假冒他人商號、商標、地理標志、商品特有包裝裝潢等手段，坐食他人商譽所帶來的經(jīng)濟利益，從而損害他人商譽權的行為;二是通過詆毀、貶低手段，削弱競爭對手的競爭能力，從而損害他人商譽權的行為。對于前者，可分別依照我國商號法律制度、商標法律制度、反不正當競爭法律制度的有關規(guī)定加以認定;對于后者，則應依據(jù)我國《反不正當競爭法》第14條捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽的規(guī)定來認定。

(二)商譽侵權行為的構成要件

商譽侵權以商譽的存在為前提。如果商譽權主體在某一地區(qū)范圍內(nèi)根本沒有建立起商譽，則不可能有商譽侵權之事實。這就是說，在認定某一行為是否構成商譽侵權時，需要先分析如下事實：商譽權主體的商譽權在受到侵犯時其是否有產(chǎn)品或服務在行為地銷售，或者商譽權主體在該地區(qū)是否有與生產(chǎn)和流通有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為，如廣告、宣傳等，或者商譽主體是否在該地區(qū)設有從事有關業(yè)務的分支機構;是否有一定數(shù)量的相關消費者意識到該商譽權主體的產(chǎn)品或服務之存在。如果對上述問題的回答是肯定的，則說明商譽權主體在侵權行為地已建立起了商譽，可以著手分析認定是否構成商譽侵權。

商譽侵權行為有四個構成要件：1、商譽侵權行為主體應當是同業(yè)競爭者。商譽侵權要么是為了獲取他人商譽所帶來的超額收益，要么是為了貶低競爭對手，削弱其市場競爭能力。非同業(yè)競爭者一般無此動機。2、侵權人在客觀上實施了違反法律規(guī)定，違反自愿、平等、公平、誠實信用的商場交易原則和公認的商業(yè)道德的商譽侵權行為。有一種情況需引以重視：由于任何商品都不可能盡善盡美，總會存在一些這樣或那樣的缺陷或毛病，只要競爭對手不是以正當?shù)妮浾摫O(jiān)督方式，而是為了排擠競爭對手，通過散發(fā)公開信件、組織新聞發(fā)布會、播放或刊登對比性廣告、聲明性公告或以其他手段，大肆宣揚商品固有的某些缺陷，有時甚至是微不足道的缺陷，也應將其認定為商譽侵權行為。因為同行競爭者的這些行為旨在排擠他人，有不正當競爭的目的，在客觀上也一定程度地誤導了消費者，影響了所涉商品生產(chǎn)經(jīng)營者的商譽，削弱了他們的正常經(jīng)營能力。3、侵權行為人主觀上有過錯，并且往往是出于不正當競爭的目的。在商譽侵權案件中，侵權人的主觀過錯實行舉證責任倒置，即行為人若不能證明其無過錯，便推定其有過錯。4、侵權人的侵權行為造成了損害結(jié)果。商譽損害結(jié)果可能使受害者遭受財產(chǎn)損失，也可能使受害者的非財產(chǎn)權利遭受損失，還可能使財產(chǎn)權利和非財產(chǎn)權利同時遭受損失。

三、商譽侵權行為的表現(xiàn)及其法律責任

實踐中，商譽侵權行為的表現(xiàn)形式主要有兩類：一是假冒他人商標、商號、地理標志等，侵犯商譽主體因商譽而應獲得的超額收益;二是誹謗競爭對手，損害其商譽。對這兩類侵權行為的表現(xiàn)及其法律責任分述如下：

(一)商譽侵權中的假冒行為及其法律責任

企業(yè)遭受假冒之困擾，非為中國所特有，而是一個世界性問題。有人稱之為僅次于販毒的世界第二大“公害”。據(jù)估計，假冒商品約占世界貿(mào)易額的2%以上，假冒商品甚至在世界某些地區(qū)形成了生產(chǎn)、運輸、走私、批發(fā)、銷售的嚴密網(wǎng)絡。假冒之害有目共睹，在假冒汽車零件的沖擊下美國每年損失30億美元;在非洲每年有成千上萬的人因服用假藥而死亡;法國各大名牌公司因假冒侵擾每年損失5?0億法朗，致使約兩萬人失業(yè);在東南業(yè)和中東出售的汽車零配件中，近一半是假冒貨。假冒商品嚴重損害了被假冒企業(yè)的商譽，成為商譽侵權行為中一種最難以根治而又極具普遍性的表現(xiàn)形式。

商譽侵權中的假冒在現(xiàn)實生活中主要表現(xiàn)為：①假冒他人注冊商標。同業(yè)競爭者在經(jīng)營實踐中，不經(jīng)注冊商標所有人許可，擅自使用與其注冊商標相同或近似的商標，以引起消費公眾的誤解，從中獲取非法利益。②假冒他人企業(yè)名稱、商號。企業(yè)名稱或商號是企業(yè)整體的代號或象征，因而也是企業(yè)商譽的主要載體之一。假冒企業(yè)名稱或商號，使消費者誤認為是他人商品，因而可達到坐食他人商譽之利的目的。③假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，欺騙消費者，以此排擠真品，損害被假冒主體的商譽。④在商品上偽造產(chǎn)地，或者假冒他人地理標志，利用他人商品的商譽“搭便車”銷售自己的商品。

在我國，商譽侵權中的假冒行為主要有如下兩個特點：①假冒商品品種多，數(shù)量大，并且重大惡性案件增多，違法數(shù)額攀升，假冒商品無孔不入，從生活日用品到生產(chǎn)資料，從一般商品到高科技產(chǎn)品，從內(nèi)銷到出口，假冒商品無所不在。②假冒活動面對有關法律法規(guī)的出臺開始由公開轉(zhuǎn)向隱蔽，由固定地點轉(zhuǎn)向流動作戰(zhàn)。

對于假冒行為，可根據(jù)具體情況分別依照我國商標法、反不正當競爭法等追究其法律責任。概括起來講，對假冒行為人，有關行政管理機關和人民法院，可以采取制止侵權行為、罰款、責令賠償損失等措施，追究其行政責任和民個責任，構成犯罪的，可依照刑法第213、214、215條和第三章第一節(jié)“生產(chǎn)銷售偽劣商品罪”的有關規(guī)定，追究其刑事責任。

(二)商譽侵權中的誹謗行為及其法律責任

商譽侵權中的誹謗競爭對手行為，指在市場競爭中詆毀、誹謗競爭對手，損害競爭對手的商譽，瓦解競爭對手實力的行為。我國《反不正當競爭法》第I4條明確規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽。

誹謗競爭對手行為的基本表現(xiàn)形式為：捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商譽。所謂捏造虛偽事實，指編造抑或杜撰與客觀情況不相符合的有關競爭對手的情況，用于散布，以詆毀或貶低對手。所謂散布，既包括向不特定的多數(shù)人散布，也包括向特定的共同客戶或同行業(yè)其他競爭者散布。至于是以文件書信方式，或利用新聞傳媒、廣告宣傳方式，還是口頭方式，均不影響散布行為的成立。捏造、散布虛偽事實誹謗競爭對手的常見形式有;用比較廣告的形式將自己的商品或服務與他人的相比較，貶損他人的商品或服務，或者將夸大了的自己商品或服務的長處與夸大了的他人的商品或服務的短處進行比較，從而給消費者或同行經(jīng)營者造成競爭對手的商品質(zhì)最低劣、性能差、服務水平低等印象;故意給競爭對手的商品或服務制造質(zhì)量問題.然后制造“轟動效應”，瓦解對手的競爭實力。

對于商譽侵權中的誹謗行為，可依照我國《反不正當競爭法》第20條追究其民事責任，依照該法第24條追究其行政責任，構成犯罪的，可依照我同《刑法》第221條的規(guī)定追究其刑事責任。

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