吳法官說：目前，婚姻家庭案件審理中出現(xiàn)了一些相對(duì)復(fù)雜并且無相應(yīng)的具體法律規(guī)范的問題，而且，對(duì)某一具體問題，各地或者一地各個(gè)法院判決很可能不同。為了避免同案不同判，盡量以司法解釋加以規(guī)范。目前，最高院主持的《婚姻法司法解釋三》正在研討中，但一些問題仍尚無定論。此次的講座，主要針對(duì)此未出臺(tái)的司法解釋中涉及的問題。

一、婚姻登記中有瑕疵，是否可主張婚姻無效或者撤銷

此婚姻登記中的瑕疵，是指一方登記不到場、一方以虛假身份登記、非管轄的登記機(jī)關(guān)登記等現(xiàn)象，非是指《婚姻法》第10條的無效情形。

吳法官認(rèn)為：在民事案件審理中，以《婚姻法》第10條法定情形之外的理由，申請(qǐng)婚姻無效或者撤銷的，應(yīng)當(dāng)予以駁回。但是，不排除當(dāng)事人通過行政訴訟等方式，要求撤銷或無效。對(duì)于某些情形，行政庭應(yīng)當(dāng)救濟(jì)。相關(guān)的行政法規(guī)就是民政部關(guān)于婚姻登記的規(guī)范。

（一）現(xiàn)象：騙婚

吳認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟予以救濟(jì)。

（二）現(xiàn)象：持他人身份證登記，自己本人照片，并且真實(shí)生活?，F(xiàn)在訴至法院，主張婚姻無效。

觀點(diǎn)一：以離婚處理。符合婚姻實(shí)質(zhì)要件，不宜以登記瑕疵否認(rèn)婚姻的效力。

觀點(diǎn)二：以同居關(guān)系處理。就是說，1994年2月1日以前，視為事實(shí)婚姻。1994年2月1日以后，為同居關(guān)系。

目前，怎么規(guī)范，無定論。吳法官本人主張觀點(diǎn)一。

（三）現(xiàn)象：一方不到場登記。

吳法官認(rèn)為：登記主要目的是審查雙方是否有自愿締結(jié)婚姻的自愿。如果符合婚姻實(shí)質(zhì)要件，有共同生活的表示，并且共同生活，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定婚姻的有效性。

（四）現(xiàn)象：離婚登記后，一方以無民事行為能力要求撤銷。

吳法官認(rèn)為：離婚登記是不可逆轉(zhuǎn)的，不可撤。如果對(duì)方同意的話，可以再行登記結(jié)婚。但是，對(duì)于財(cái)產(chǎn)分割、孩子撫養(yǎng)等問題，可以訴訟。

二、夫妻之間贈(zèng)與合同的效力

出現(xiàn)爭議的典型現(xiàn)象，是一方把婚前財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與對(duì)方，但未辦理過戶?，F(xiàn)在離婚，一方要求對(duì)方履行過戶手續(xù)。一方要求撤銷贈(zèng)與。

對(duì)此問題，實(shí)踐中，兩種觀點(diǎn)都存在，法院兩種判決。

觀點(diǎn)一：夫妻之間贈(zèng)與等關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)于夫妻雙方具有拘束力，不必要按照物權(quán)法的規(guī)定辦理過戶。只要分割財(cái)產(chǎn)不涉及第三人，贈(zèng)與一方應(yīng)當(dāng)履行辦理過戶的義務(wù)。

觀點(diǎn)二：贈(zèng)與通常都是親密關(guān)系人之間的行為，夫妻之間的贈(zèng)與，與其他人之間的贈(zèng)與并無必要特殊區(qū)分，《合同法》贈(zèng)與合同對(duì)贈(zèng)與已經(jīng)有十分詳細(xì)的規(guī)范，夫妻之贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)適用。

目前，怎么規(guī)范，無定論。吳法官本人主張觀點(diǎn)二。

三、親子鑒定問題

目前，親子鑒定技術(shù)已經(jīng)非常成熟，否定準(zhǔn)確率百分之百，肯定準(zhǔn)確率百分之九十多。親子鑒定結(jié)論是法院判決的科學(xué)依據(jù)之列。

問題在于：一方提出鑒定，另一方堅(jiān)決不配合。這種情況下，如何認(rèn)定事實(shí)，是否適用推定原則。

案例一：女方代子提出對(duì)男方（婚外男方）撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求，關(guān)于孩子與男方親子關(guān)系，女方舉證若干，包括男方在女方產(chǎn)期住院簽字、陪護(hù)證明等。但是，男方對(duì)該孩子其子，矢口否認(rèn)，并且，拒絕配合做親子鑒定。

吳法官認(rèn)為：此案根源在于未成年子女撫養(yǎng)權(quán)和他人隱私權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法律要保護(hù)哪一個(gè)。應(yīng)當(dāng)是孩子撫養(yǎng)權(quán)。所以，如果原告提供的證據(jù)已經(jīng)形成合理的證據(jù)鏈條，被告否認(rèn)但拒絕配合做親子鑒定，則對(duì)親子事實(shí)認(rèn)定上適用推定原則，視為存在親子關(guān)系。對(duì)此，目前，已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)。

關(guān)鍵在于，原告舉證到何種程度，屬于形成合理的證據(jù)鏈條？

案例二：女孩子21歲，請(qǐng)求確認(rèn)與父母之外的第三人親子關(guān)系。其母親作為證人出庭作證，并提供了與第三人親密的裸照。同時(shí)，女孩子父親起訴，請(qǐng)求確認(rèn)此女非其所生，追回?fù)狃B(yǎng)費(fèi)。第三人否認(rèn)此女為其所生，并且拒絕做親子鑒定。法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)母親提供的裸照日期為2006年。法院以此照片不能證明為21歲女孩子為第三人之女。形不成合理的證據(jù)鏈條。因此，駁回女孩子訴訟。

對(duì)于女孩子之父親提起的訴訟，吳法官?zèng)]有提及結(jié)論。我認(rèn)為，如果雙方都同意親子鑒定，可以親子鑒定。否則，此父女是否存在親子關(guān)系，也存在是否形成合理的證據(jù)鏈條的考慮。

案例三：男子離婚之訴，同時(shí)要求確認(rèn)孩子不是自己的。其證據(jù)是男子、其妻、孩子三人的血型，不符合與父母與子女血型的遺傳定律，也就是，該男子與妻子不可能生出這種血型的孩子。同時(shí)，男子之妻拒絕為孩子做親子鑒定。孩子是否為此男子所生？法院認(rèn)為，血型遺傳定律具有科學(xué)性，在孩子拒絕做親子鑒定的情況下，就構(gòu)成了合理的證據(jù)。因此，推定，男子與孩子不存在親子關(guān)系。

四、忠誠協(xié)議的效力

目前，婚姻的忠誠越來越難得，忠誠協(xié)議也越來越多。夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議是否有效？各地法院掌握不一。北京支持有效的比較多。上海法院不予受理。

目前，這個(gè)問題爭論很大。主要觀點(diǎn)有三：

（一）協(xié)議有效。夫妻雙方均為完全民事行為能力人，可以自愿簽署處置財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。同時(shí)，忠誠協(xié)議與婚姻法忠誠義務(wù)、損害賠償之原則相一致。同時(shí)，認(rèn)為，如果賠償超過了一方的履行能力，可以請(qǐng)求法院調(diào)整。

（二）協(xié)議無效?；橐霾粦?yīng)以金錢衡量。如果支持此類協(xié)議效力，社會(huì)負(fù)面效應(yīng)很大，會(huì)鼓勵(lì)捉奸。同時(shí)，婚姻法關(guān)于損害賠償有嚴(yán)格的限定，不宜擴(kuò)大化。

（三）不談效力。此類約定，屬于自愿履行的范疇，法院不予受理。不給于強(qiáng)制力的保護(hù)。類似于超過訴訟時(shí)效的債權(quán)。

吳法官本人主張觀點(diǎn)一。

五、訴前簽訂的離婚協(xié)議是否有效

夫妻雙方在一方向法院起訴前，曾簽署過離婚協(xié)議。但是，未到民政局辦理離婚手續(xù)?，F(xiàn)，一方訴至法院，要求離婚并分割財(cái)產(chǎn)。此訴前離婚協(xié)議，是否存在拘束力。

兩種觀點(diǎn)：有效。視同對(duì)混內(nèi)財(cái)產(chǎn)的處置。無效。此協(xié)議以離婚為前提，當(dāng)時(shí)未離婚，不生效。

目前法官共識(shí)：此類協(xié)議無效。訴前離婚協(xié)議為附離婚條件的協(xié)議，未離婚，不生效力。當(dāng)訴至法院，應(yīng)當(dāng)按照婚姻法的規(guī)定，來分割財(cái)產(chǎn)。

六、夫妻債務(wù)問題

根據(jù)《婚姻法司法解釋二》24條，債權(quán)人起訴要求償還債務(wù)，除夫妻實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制或者舉證一方明示為個(gè)人債務(wù)外，推定為夫妻共同債務(wù)。此解釋的初衷是保護(hù)債權(quán)人利益，尤其避免夫妻共同作假，財(cái)產(chǎn)歸一方債務(wù)歸一方不利于債權(quán)人。

但是，目前，夫妻之一方和第三人惡意串通，第三人起訴，以一方舉債的證據(jù)，要求夫妻償還。造假之風(fēng)盛行。

吳法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三個(gè)法律關(guān)系：

第一，債權(quán)人起訴。這類糾紛，應(yīng)適用《婚姻法司法解釋二》24條。

第二，離婚訴訟。此類債務(wù)，是否屬于夫妻共同債務(wù)，就不能依據(jù)《婚姻法司法解釋二》24條了，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)1993年最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條，關(guān)于夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)債務(wù)為共同債務(wù)的原則。也就是說，即使雙方共同償還了第三人，對(duì)于夫妻之間而言，仍然不屬于共同債務(wù)，離婚之訴中，非舉債一方可以向?qū)Ψ阶匪鳌?/p>

第三，夫妻追索之糾紛。即，非離婚案件中，對(duì)于非夫妻共同債務(wù)，夫妻共同償還的，非舉債一方可以向?qū)Ψ阶匪?。此追索不以離婚為前提。

對(duì)于目前的婚姻法律規(guī)范，吳法官說，目前，凡是與婚姻法不沖突的各種法律法規(guī)，均有效。與新的解釋不同的，應(yīng)適用新的解釋。

同時(shí)，吳法官認(rèn)為：在司法實(shí)踐中，即使對(duì)于第三人主張的債權(quán)，法官也不應(yīng)當(dāng)機(jī)械適用《婚姻法司法解釋二》24條，來盲目確認(rèn)共同債務(wù)。為此，舉例如下。

案例：男方之母訴至法院，憑男方一人打給其的借條50萬元，要求男方和其妻共同償還。法院經(jīng)查，此借條出具時(shí)，男方與其妻已經(jīng)分居。法院判決，處于分居的夫妻，其財(cái)產(chǎn)分別掌握和處置是常理，且債權(quán)人和男子是母子，存在利害關(guān)系，此男方單方出具給其母的借條，不能認(rèn)定為共同債務(wù)。

七、關(guān)于一方提起離婚之訴，另一方不同意離婚，法院如何判決

吳法官說，目前，法院一般都是第一次起訴不判離婚，第二次再行起訴，判決離婚。沒有嚴(yán)格按照最高院1989年《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂若干具體意見》。第一次不支持離婚，意在給予雙方一個(gè)冷靜期。第一次起訴第一審不支持離婚，沒必要上訴，6個(gè)月后起訴就行了。

八、關(guān)于按揭買房，產(chǎn)權(quán)歸屬誰

出現(xiàn)爭議的情形是，一方婚前簽訂購房合同，付首付，辦貸款，婚后夫妻共同還貸。到離婚時(shí)，房貸尚未償還完畢。

對(duì)此，各地各法院判定不一。

上海法院一般是，認(rèn)定房子為一方財(cái)產(chǎn)，共同償還的貸款款項(xiàng)為共同共有。

江蘇法院一般是，以房產(chǎn)證取得的時(shí)間屬于婚前還是婚姻存續(xù)期間，來認(rèn)定是單方還是雙方財(cái)產(chǎn)。

吳法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一方財(cái)產(chǎn)，但是，共同償還部分應(yīng)當(dāng)屬于雙方共同所有，并且，取得房產(chǎn)一方應(yīng)當(dāng)考慮升值部分給予對(duì)方補(bǔ)償。

九、女方懷孕期間，男方主張婚姻無效，或者同居分割財(cái)產(chǎn)，法院是否受理

吳法官認(rèn)為，關(guān)于同居，不受《婚姻法》34條的限制，女方懷孕期間，男方起訴分割同居財(cái)產(chǎn)，法院予以受理。受婚姻法保護(hù)的是合法婚姻，未領(lǐng)取結(jié)婚證的同居關(guān)系，要承擔(dān)不利后果。此點(diǎn)是共識(shí)。

對(duì)于起訴無效的，是否受理，目前有爭議，不確定。

十、有配偶之人，與第三者簽訂財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償協(xié)議，是否有效

對(duì)于一方存在婚姻關(guān)系，與第三者簽署了財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償協(xié)議。目前普遍認(rèn)為，此協(xié)議侵犯了配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)無效。但是，對(duì)于有配偶一方夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的，是否有效，存在爭議，吳法官認(rèn)為有效。

延伸：均無婚姻關(guān)系的男女，一方簽署協(xié)議，承諾補(bǔ)償另一方青春損失費(fèi)、流產(chǎn)補(bǔ)償協(xié)議等。吳法官認(rèn)為這樣的協(xié)議不侵犯任何人利益，屬于雙方自愿范疇，應(yīng)當(dāng)予以支持。也有人認(rèn)為，已經(jīng)支付的支持，未支付的不予支持。

十一、無民事行為能力人，近親屬能否代理提起離婚之訴

即對(duì)于無民事行為能力人，能否作為原告離婚，爭議大。

多數(shù)人認(rèn)為：不可以。離婚為個(gè)人之意思表示，他人包括近親屬均無權(quán)代理。

但是，當(dāng)前，的確存在一些需要解決的問題。如果一刀切，不公平。例如，一方因事故成植物人，獲得了巨額賠償款，但是，配偶不予照顧，并且攜款項(xiàng)玩樂。類似這種情況，就需要給無民事行為能力人救濟(jì)權(quán)，以保護(hù)其利益。

所以，吳法官認(rèn)為，一般情況下，對(duì)于無民事行為能力人，其近親屬提起離婚之訴不支持的。但是，如果存在虐待、遺棄、嚴(yán)重?fù)p害無民事行為能力人利益的情況，近親屬可代理提起離婚之訴。以例外來提供保護(hù)。

十二、生育權(quán)糾紛

婚姻期間，女方懷孕，未經(jīng)男方同意流產(chǎn)，男方訴至法院要求離婚，并以侵犯其生育權(quán)為由，要求女方賠償。

對(duì)此，目前，大多數(shù)認(rèn)為：公民有生育權(quán)，同時(shí)，根據(jù)婦女權(quán)益保護(hù)法，婦女有生育的權(quán)利，也有不生育的自由。所以，婦女流產(chǎn)，未侵犯男方的生育權(quán)。兩人就此不能達(dá)成一致，男方有權(quán)作為離婚理由，提起離婚之訴。賠償無依據(jù)。另外，如果雙方有生孩子的約定，女方擅自做人流，則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果約定賠償?shù)?，男方可主張賠償損失。

十三、離婚損害賠償

《婚姻法》46條，關(guān)于重婚、有配偶與他人同居導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方可以請(qǐng)求對(duì)方賠償。實(shí)踐中，主張少，支持更少。原因在于認(rèn)定從嚴(yán)，并且舉證困難。

有配偶與他人同居，根據(jù)婚姻法司法解釋，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定共同居住?；橥馇椤⒁灰骨?、嫖娼雖然傷害一方感情很重，甚至離婚，但是，均構(gòu)不成“有配偶與他人同居”。

如何構(gòu)成“持續(xù)穩(wěn)定共同居住”，判定困難。廣東有過6個(gè)月構(gòu)成持續(xù)穩(wěn)定的規(guī)定。

關(guān)于有配偶者與第三人無同居但有子，其配偶能否要求賠償？

吳法官認(rèn)為，不能依據(jù)《婚姻法》46條來要求，構(gòu)不成同居。但是，對(duì)于精神之痛苦，可依民法通則及相關(guān)規(guī)定，提起精神損害之賠償。

關(guān)于，在離婚訴訟中，賠償訴訟是否可以反訴提出？

吳法官認(rèn)為，不可以反訴。離婚為主訴，分割財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)、損害賠償為附帶之訴，現(xiàn)在是否離婚未定，所以，不可反訴?？梢粤硇性V訟，并可能合并審理。

十四，未離婚，一方可否依據(jù)《物權(quán)法》99條，提起分割財(cái)產(chǎn)訴訟

《物權(quán)法》99條，關(guān)于“共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由要求分割時(shí)可以分割”。一方可否依重大理由請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)，何為重大理由？

司法實(shí)踐中，有依此起訴但被駁回。

國外，當(dāng)出現(xiàn)一方惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，或者一方破產(chǎn)危及另一方生活時(shí)，可以主張?zhí)貏e財(cái)產(chǎn)。

實(shí)踐中，確有一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，甚至已經(jīng)離婚之訴但未未獲支持，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。還有，一方在外打工，一方出現(xiàn)生活窘境。

四川法院有突破，以夫妻共同財(cái)產(chǎn)支配權(quán)支持訴求。也有人認(rèn)為，可以依據(jù)夫妻撫養(yǎng)義務(wù)主張權(quán)利。

吳法官曾就此征求過人大法工委相關(guān)立法人的意見，什么構(gòu)成重大理由，無明確答案。

就此征求法院法官意見，擔(dān)心訴訟太多，均傾向于不支持。學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)支持。否則，對(duì)保護(hù)另一方利益不利。當(dāng)前尚未討論清楚。

吳法官認(rèn)為，總的原則是不分。個(gè)別情況，構(gòu)成重大理由，法院要把握尺度。

十五、夫妻之間的借款，離婚主張債權(quán)，是否有效

比如，夫妻雖然無分別財(cái)產(chǎn)的約定，但各自拿各自的錢，一方炒股，出具借條給一方。離婚時(shí)，另一方主張債權(quán)。

爭議很大。一種認(rèn)為：共同財(cái)產(chǎn)，不存在借款的問題。另一種認(rèn)為：借條是對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)處分的約定，符合意思表示，應(yīng)有效。

吳法官個(gè)人傾向于屬于一種特殊的約定，應(yīng)認(rèn)可。

十六、繼父母與繼子女何為形成撫養(yǎng)關(guān)系

繼父母對(duì)繼子女存在以下兩者之一，則可能形成撫養(yǎng)關(guān)系。一是，繼父母不支付撫養(yǎng)費(fèi)，但是與繼子女共同生活，并且撫養(yǎng)教育繼子女。二是，繼父母與繼子女沒有共同生活，但是支付撫養(yǎng)費(fèi)。

爭議在于：時(shí)間點(diǎn)，幾年構(gòu)成撫養(yǎng)關(guān)系。因?yàn)閾狃B(yǎng)關(guān)系會(huì)產(chǎn)生繼子女對(duì)繼父母贍養(yǎng)的問題。

目前，司法解釋草案是撫養(yǎng)5年以上。

俄羅斯是6年以上。埃塞俄比亞是10年以上。

十七、父母出資購房，離婚房產(chǎn)屬一方還是雙方

對(duì)于結(jié)婚后，一方之父母出資購房，離婚，房產(chǎn)歸屬一方還是雙方，目前爭議較大。

按照《婚姻法》，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除非贈(zèng)與人特別說明贈(zèng)與一方外，則一般視贈(zèng)與雙方，屬于共同財(cái)產(chǎn)。

到了法院，難判斷。有以產(chǎn)權(quán)證登記認(rèn)定的。

目前趨勢是，婚后，一方父母出資買房，如產(chǎn)權(quán)證登記在自己子女名下，視同對(duì)自己一方子女的贈(zèng)與。產(chǎn)權(quán)證登記在雙方名下，為雙方財(cái)產(chǎn)。產(chǎn)權(quán)登記在另一方名下，為雙方財(cái)產(chǎn)。吳法官認(rèn)為這樣相對(duì)合理，且容易操作。

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