家庭是社會組成的最小單元，每一個家庭的和睦都反應(yīng)也影響著社會大家庭的發(fā)展。而婚姻，作為一切家庭親屬關(guān)系的源泉，維系這家庭關(guān)系的基礎(chǔ)。隨著離婚率不斷攀升，婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)的槍聲亦此起彼伏。此時單純的道德調(diào)整無法滿足當(dāng)事人對于夫妻忠實(shí)的要求，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)運(yùn)而生，這也折射出現(xiàn)代男女保護(hù)自己婚姻權(quán)益的意識明顯增強(qiáng)。但是至今為止，對于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題，學(xué)術(shù)界仍然沒有達(dá)成一致的意見。

一、夫妻忠誠協(xié)議的概念和特點(diǎn)

(一)夫妻忠誠協(xié)議的概念

忠誠協(xié)議這一稱呼，是媒體使用的名詞，并非法律術(shù)語，因此其并不嚴(yán)謹(jǐn)。忠誠協(xié)議，通常是指以維持男女間的感情為目的所簽訂的，主要內(nèi)容表現(xiàn)為男女各方應(yīng)忠于雙方的感情或維系雙方的關(guān)系，若一方背叛雙方的感情或關(guān)系時，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)某種責(zé)任。約定責(zé)任的常見形式是支付賠償金或者財務(wù)，也有約定違約方應(yīng)當(dāng)自殺、自殘的，后一種約定是違法的，當(dāng)然無效，因此不予討論。根據(jù)雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系的不同，忠誠協(xié)議又分為幾類，包括夫妻之間為維持夫妻感情而協(xié)商達(dá)成的夫妻忠誠協(xié)議;戀人之間為了維持戀愛關(guān)系或達(dá)到結(jié)婚目的而協(xié)商達(dá)成的戀人忠誠協(xié)議;當(dāng)事人為了維持不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系而達(dá)成的忠誠協(xié)議。為了維持不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系而達(dá)成的終成協(xié)議，由于內(nèi)容既違反法律又違背社會公共利益，是無效的;對于戀人之間的忠誠協(xié)議，通常也認(rèn)為其違背了婚姻自由的原則，而認(rèn)定為無效;而對于夫妻忠誠協(xié)議，則存在著較多的爭議，本文在此僅討論夫妻忠誠協(xié)議的相關(guān)問題。

綜上，夫妻忠誠協(xié)議是指，夫妻雙方在婚前或者婚后在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上約定的，兩人要對家庭、配偶、子女等有道德感和責(zé)任感，同時規(guī)定違背約定時承擔(dān)支付賠償金或財務(wù)等責(zé)任。

(二)夫妻忠誠協(xié)議的效力特點(diǎn)

首先，夫妻忠誠協(xié)議效力開始的時間，區(qū)別于普通的民間協(xié)議在協(xié)議簽訂的時即開始發(fā)生效力。它的特點(diǎn)在于，協(xié)議常常是在婚前簽訂的，但是協(xié)議的生效常常是以婚姻關(guān)系的成立為有效要件的，也就是說，只有到結(jié)婚以后才能發(fā)生效力;如果沒有結(jié)婚，即使一方出現(xiàn)了有違忠誠協(xié)議的行為，“夫妻忠誠協(xié)議”也不產(chǎn)生法律效力。由此衍伸到協(xié)議對主體的約束，即只對具有夫妻身份關(guān)系的二人產(chǎn)生約束力，婚前，戀人之間是否忠誠于對方受道德規(guī)范調(diào)整，不屬于法律的調(diào)整范圍。

其次，從協(xié)議發(fā)揮效力的具體內(nèi)容來看。首先協(xié)議中被要求賠償?shù)膶ο笾皇怯羞^錯的一方，也就是說，賠償要求者不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出，如“第三者”，“賓館”，甚至配偶的其他家庭成員追究賠償責(zé)任。另外，夫妻忠誠協(xié)議大多數(shù)都規(guī)定：若一方出現(xiàn)對另一方的不忠行為，將向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為賠償;或在離婚時，過錯方不分或者少分共同財產(chǎn)。

再次，從協(xié)議效力的法律性來看。目前夫妻忠誠協(xié)議的效力并沒有明確受到法律的保護(hù)。一方面對于夫妻忠誠協(xié)議本身的存在在社會中就已經(jīng)引起了廣泛的爭論，有人認(rèn)為它損害了婚姻本身的美好，使婚姻變得更加的利益化、商業(yè)化;有人認(rèn)為它侵害了婚姻主體的很多不可剝奪的權(quán)利。另一方面，國家也沒有具體的法律法規(guī)來規(guī)范夫妻忠誠協(xié)議的設(shè)立和生效以及違背的懲罰措施，而目前很多針對夫妻忠誠協(xié)議的審判中，只是依據(jù)具體的依據(jù)以及法官的主觀裁定。這一切都造成了夫妻忠誠協(xié)議的約束效力低下。我國公證界對這種“忠誠協(xié)議”的態(tài)度也是非常謹(jǐn)慎的，大多公證機(jī)構(gòu)對此類“忠誠協(xié)議”的公證申請一般是拒絕受理的。

二、夫妻忠誠協(xié)議之效力爭論

現(xiàn)實(shí)生活中夫妻一方破壞協(xié)議，出現(xiàn)婚外情的案件時有發(fā)生那么，忠誠協(xié)議是否有法律效力法院能否將這份協(xié)議作為判決的直接根據(jù)?學(xué)者對此存有很大的爭議，有的認(rèn)為該協(xié)議有效，有的認(rèn)為無效;法院對此類案件的處理也是有的案件支持，有的案件不支持，迄今為止尚未形成一致的見解。

(一)無效說

無效說即否認(rèn)“夫妻忠誠協(xié)議”的效力，理由主要有以下幾點(diǎn)：

1、夫妻相互忠實(shí)屬于道德的調(diào)整范疇，法律不應(yīng)當(dāng)介入。法律與道德調(diào)整的范圍是不同的，其作用也是不同的。道德，是人們對自己思想和行為的一種較高的要求，要靠人們的自覺遵守而非強(qiáng)制，出現(xiàn)了道德問題通過自我修養(yǎng)、輿論壓力等方法給予改進(jìn)。而法律，則是人們行為的最低標(biāo)準(zhǔn)，具有強(qiáng)制性，只要行為人進(jìn)行了違法行為，就可能要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是《婚姻法》第四條規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，只是價值提倡，只是屬于道德領(lǐng)域調(diào)整的。所以，除了《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的請求損害賠償情形(如重婚、有配偶者與他人同居的行為)外，“夫妻忠誠協(xié)議”中不忠賠償?shù)募s定是無效的，否則，法律就過于侵犯了人們的私生活，調(diào)整了本應(yīng)由道德調(diào)整的領(lǐng)域。

2、忠誠協(xié)議不屬于財產(chǎn)約定的范圍，法律不允許通過協(xié)議來設(shè)定人身關(guān)系我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定了婚姻自由原則和人身權(quán)法定原則，忠誠協(xié)議限制了當(dāng)事人的人身權(quán)利;婚姻的效力不是依據(jù)契約而發(fā)生的，所以婚姻當(dāng)事人不能事先約定違約金。

3、如果承認(rèn)忠誠協(xié)議的效力，那么在調(diào)查核實(shí)離婚案件的過程中可能會侵犯第三人的隱私權(quán);承認(rèn)該效力還鼓勵了其他婚姻當(dāng)事人締結(jié)這樣一個協(xié)議拴住對方，這樣反而使得建立在純潔愛情和相互信任基礎(chǔ)上的婚姻變質(zhì)，使婚姻關(guān)系不再和睦。

(二)有效說

有效說承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的效力，理由如下：

1、忠誠協(xié)議屬于契約，因為婚姻事實(shí)上可以推定為特定男女當(dāng)事人之間存在的一種契約，互相忠誠則屬于雙方當(dāng)事人之間當(dāng)然的義務(wù)夫妻忠誠協(xié)議就是兩個具有完全民事行為能力的人意思表示真實(shí)一致，自愿增設(shè)了關(guān)于身份關(guān)系的違約責(zé)任條款，沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定并且符合合同的有效要件，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

2、婚姻法是私法，應(yīng)當(dāng)貫徹私法自治原則，法不禁止即自由。既然我國《婚姻法》沒有明確禁止夫妻就忠誠問題進(jìn)行約定，那么當(dāng)事人做出的基于平等真實(shí)意愿又未損害他人利益否定破壞善良風(fēng)俗的約定就應(yīng)當(dāng)是被法所接受的。

(三)夫妻忠誠協(xié)議效力之我見

隨著離婚率的不斷升高，婚姻雙方對婚姻的不安全感也在不斷攀升，單純的道德調(diào)整已經(jīng)無法滿足當(dāng)事人對于夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)相互幫助，維護(hù)和睦文明的婚姻家庭關(guān)系的要求，限制忠誠的條件已經(jīng)從感情發(fā)展到了經(jīng)濟(jì)權(quán)利等方面，賦予夫妻忠誠協(xié)議以法律效力是大勢所趨。夫妻忠誠協(xié)議要想在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就必須得到法律的完全承認(rèn)，然而這一目標(biāo)卻相距甚遠(yuǎn)，這主要是由于夫妻忠誠協(xié)議本身的局限性引起的，即其內(nèi)容與現(xiàn)有的某些法律相悖。

1、忠誠協(xié)議是當(dāng)事人的合意，法律應(yīng)認(rèn)可其效力。依據(jù)中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)第2條的規(guī)定:合同是指平等主體的自然人法人其他組織之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議顯然，忠誠協(xié)議的締結(jié)實(shí)際上正是夫妻間就私生活訂立合同的體現(xiàn)換言之，只要忠誠協(xié)議是雙方在平等自愿未受任何脅迫的前提下做出的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容沒有違反法律的禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，符合合同法規(guī)定的全部生效要件，就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

2、忠誠義務(wù)規(guī)定的道德內(nèi)容屬于法律的調(diào)整范圍。夫妻忠誠協(xié)議中常常約定許多道德內(nèi)容，比如婚后夫妻應(yīng)互敬互愛，要承擔(dān)起對家庭的責(zé)任不得與他人發(fā)生性行為等等，但是這并不能排除法律對該協(xié)議進(jìn)行調(diào)整法律往往是道德的底線，它不會直接規(guī)定一些較高的道德義務(wù)，比如一旦雙方結(jié)為夫妻就要相親相愛，但是法律并不禁止婚姻當(dāng)事人通過忠誠協(xié)議將較高的道德要求上升為法律義務(wù)只要夫妻雙方訂立的忠誠協(xié)議不違反我國的強(qiáng)行性法律的和公序良俗的規(guī)定，法律就會對他們約定的內(nèi)容加以保護(hù)。如果這種自由的契約得不到保護(hù)，不就意味著其他所有以道德義務(wù)為內(nèi)容的契約都不具法律效力了嗎?事實(shí)上，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已有很多條文滲透著道德義務(wù)。

3、認(rèn)定忠誠協(xié)議有效符合婚姻法的立法精神。婚姻法第條規(guī)定:夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等和睦文明的婚姻家庭關(guān)系顯然婚姻法更加注重家庭的穩(wěn)定性，而忠誠協(xié)議實(shí)際上正是對抽象的夫妻權(quán)利義務(wù)的具體化，通過將隱性的道德義務(wù)上升為顯性的法律義務(wù)來約束當(dāng)事人，既有利于增強(qiáng)夫妻雙方的責(zé)任感，又有利于維系婚姻關(guān)系的穩(wěn)定盡管婚姻法規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，但是當(dāng)一方違反了該規(guī)定時，另一方卻不能單獨(dú)以違反忠實(shí)義務(wù)為由提起訴訟，因為中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定:起訴要有具體的訴訟請求事實(shí)和理由忠誠協(xié)議使原則性的忠實(shí)義務(wù)具有了可訴性，若一方違背了這一義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任。

4、忠誠協(xié)議約定不明確的內(nèi)容視為未約定。夫妻忠誠協(xié)議是依據(jù)婚姻當(dāng)事人的一般認(rèn)知訂立的，很少涉及法言法語，甚至有些內(nèi)容的界定很模糊，最終導(dǎo)致的結(jié)果就是在婚姻背叛實(shí)際發(fā)生時，因條款的界定不清使得忠誠協(xié)議無法生效比如協(xié)議中界定忠誠常用彼此相愛不能嫌棄、不沾花惹草等來形容，而這些詞語純粹是由道德的評判標(biāo)準(zhǔn)確定的，法律對此沒有明文規(guī)定法律畢竟不是萬能的，它無法調(diào)整和規(guī)制人的感情世界法官在審查這樣一份約定不明確的的忠誠協(xié)議，因沒有衡量和判定的標(biāo)準(zhǔn)無法認(rèn)定雙方是否還相愛是否身在曹營，心在漢，只能視為忠誠協(xié)議中未約定違約責(zé)任。

5、忠誠協(xié)議約定的賠償數(shù)額不能過高。雙方當(dāng)事人可以預(yù)先約定違約金，如雙方約定如果因一方有外遇(婚外性行為)而導(dǎo)致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的經(jīng)濟(jì)賠償或如果一方夜不歸宿，就應(yīng)該按時間實(shí)際支付對方的一定的“空床費(fèi)”，但是約定的違約金額要受到一定的限制違約金的支付不以實(shí)際發(fā)生的損害為前提，只要是有違約行為的存在，不管是否發(fā)生了損害，違約當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金違約金的約定雖然屬于當(dāng)事人所享有的合同自由的范圍，但這種自由也是受限制的我國合同法第114條規(guī)定:約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少所以，如果約定的違約金額過高，法院有權(quán)基于當(dāng)事人的請求減少違約金。

概而言之，夫妻忠誠協(xié)議既是符合婚姻的本質(zhì)特征又是合乎法律道德的，因此不能完全將其排斥于法律之外首先，要尊重當(dāng)事人的意思自治，在法律中承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的有效性;其次，必須對忠誠協(xié)議內(nèi)容的予以適當(dāng)?shù)南拗疲坏眠`反我國的強(qiáng)行性法律規(guī)范和公序良俗等;再次，應(yīng)當(dāng)盡早完善婚姻法，將規(guī)范夫妻忠誠協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容納入其中，便于公證機(jī)關(guān)和法院在受理此類案件時能夠做到有法可依，切實(shí)保障婚姻主體的正當(dāng)權(quán)益。