【案情】

2001年，曾某和黃某協(xié)議離婚，約定將夫妻共有的一套兩層住房的第二層登記在兒子名下，第一層歸黃某所有。離婚后，曾某仍然住在二樓，黃某多次要求曾某搬出，遭到曾某拒絕。一天，黃某趁曾某外出，將大門鎖和房門鎖全部換掉，致使曾某無法進入房屋。曾某表示贈與不成立，要求收回二樓住房。

【分歧】

第一種意見認為，贈與合同不成立。曾某雖然在離婚協(xié)議中同意將自己應有的房產(chǎn)贈與未成年的兒子，但是兒子并沒有在協(xié)議中簽字。而贈與合同是贈與人把自己的財產(chǎn)無償?shù)厮徒o受贈人，受贈人表示同意接受的合同。兒子沒有表示同意，則贈與合同未成立，房子第二層有一半的產(chǎn)權仍然屬于曾某。

第二種意見認為，贈與合同是諾成合同，且是不要式合同，作為限制民事行為能人的曾某某只要不反對接受贈與，就應當視為贈與合同成立。但合同成立不等于合同生效，根據(jù)《合同法》和《物權法》的相關規(guī)定，房屋贈與合同在辦理房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)之后生效。此時，曾某可主張撤銷贈與，行使完整的所有權。

【管析】

筆者同意第二種意見，認為曾某贈給其子曾某某的房產(chǎn)合同已經(jīng)成立，但沒有生效，曾某有權撤銷贈與合同。

首先，贈與合同是諾成合同，它自當事人雙方意思表示一致時即可成立，不以一方交付標的物為合同的成立要件。所以，只要曾某表示把房子的第二層贈給曾某某，且曾某某也表示接受贈與，贈與合同就成立了。

其次，贈與合同是不要式合同，意思表達方式比較靈活，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式，甚至是默示。本案中，曾某的兒子曾某某才十一歲，系限制民事行為能力人，要他在父母的離婚協(xié)議書上簽字不太現(xiàn)實，就算是口頭上答應也不一定能行。所以，對于曾某某接受曾某贈與房產(chǎn)的意思表示方式應該靈活處理，即只要曾某某沒有表示反對，而且曾某也沒有證據(jù)證明兒子不同意接受贈與，就應當認定為接受贈與。因此，該贈與合同合法成立。

再次，《合同法》第一百八十七條規(guī)定“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)?！北景钢?，曾某雖然把房產(chǎn)贈給了曾某某，但并未實際辦理變更登記手續(xù)，因此房產(chǎn)產(chǎn)權并未實際轉(zhuǎn)移。曾某仍然是實際物權人，可以主張房屋的所有權。此時，曾某可以依據(jù)贈與人享有的任意撤銷權撤銷該贈與合同。

綜上，本案中房屋產(chǎn)權并未進行過戶登記，曾某可以主張撤銷贈與，收回房產(chǎn)。