在我國(guó)，由于律師參與ADR的制度發(fā)展時(shí)間短，積累不多，理性的反思和評(píng)價(jià)非常少。客觀來(lái)講，律師參與ADR制度存在著諸多發(fā)展難題，如律師與當(dāng)事人的關(guān)系無(wú)法厘清、職業(yè)行為規(guī)范不健全、利用率不高等。這些問(wèn)題不解決，將損害當(dāng)事人的自治權(quán)，挫傷律師參與ADR的積極性，降低ADR程序的正義性，也將嚴(yán)重影響到律師參與ADR的未來(lái)發(fā)展。

引入“合作式參與”模式

理順律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系

依照糾紛解決的原理，糾紛主體對(duì)于糾紛的態(tài)度和在糾紛解決過(guò)程中做出自己認(rèn)為合適的選擇擁有一種自主性權(quán)力。根據(jù)自主性的要求，對(duì)于糾紛是否需要解決、通過(guò)何種方式解決、是否放棄權(quán)益還是堅(jiān)持訴求等，都由糾紛主體自行決定，其他外部力量無(wú)權(quán)進(jìn)行干預(yù)。從理論上講，糾紛主體的自主性應(yīng)當(dāng)是貫徹于一切糾紛解決形式的(包括訴訟和ADR)，即使委托人聘請(qǐng)了代理律師，委托人對(duì)于糾紛的解決仍然具有最終的、絕對(duì)的自主權(quán)。但是，在現(xiàn)實(shí)中，委托人的這種自主權(quán)卻會(huì)因律師的介入而受到明顯的影響。

在實(shí)務(wù)中，有些律師認(rèn)為，通過(guò)ADR來(lái)解決糾紛，容易讓人產(chǎn)生軟弱無(wú)能的印象，會(huì)降低自己在同行中的評(píng)價(jià)，因此不愿意提供和解方案。而有些時(shí)候，律師因?yàn)檫x擇ADR會(huì)使得其法律服務(wù)利益減低，而阻撓委托人對(duì)ADR的選擇。這在律師與委托人簽訂了訴訟風(fēng)險(xiǎn)代理合同的情形中尤其常見(jiàn)。上述情形都反映出:律師對(duì)糾紛解決的控制權(quán)很有可能妨礙合意的形成，阻礙雙贏局面的實(shí)現(xiàn)。

因此，在ADR中，有必要引入“合作式參與”的模式，對(duì)律師與委托人之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在“合作式參與”的關(guān)系模式中，委托人對(duì)ADR的最終自主權(quán)不容動(dòng)搖，律師不得逾越代理范圍，去限制委托人調(diào)解或和解。但律師與委托人應(yīng)當(dāng)具有平等的地位，雙方共同參與ADR的進(jìn)程，討論ADR的方案，共享控制與職責(zé)。該種模式也要求律師應(yīng)當(dāng)改變自己“人權(quán)斗士”的傳統(tǒng)觀念，著重于自身積累處理ADR的良好聲譽(yù)，著眼于與委托人的長(zhǎng)遠(yuǎn)關(guān)系。

明確中立型律師職業(yè)行為規(guī)范

提升當(dāng)事人利用ADR處理糾紛的信心

在糾紛解決中，律師參與ADR基本上可以被劃分為“受托型參與”和“中立型參與”。前者主要指的是律師作為代理人參與調(diào)解、和解、談判等;后者主要指律師作為第三人如調(diào)解員、仲裁員參與調(diào)解、仲裁等。中立型參與的律師與審判者一樣，需要不偏不倚、客觀中立，公正地判斷事實(shí)和解決糾紛。是否具有一套約束中立型律師的職業(yè)行為規(guī)范，是衡量ADR機(jī)制完善與否的重要標(biāo)志。

從整體上看，一個(gè)社會(huì)的糾紛解決系統(tǒng)，無(wú)論是訴訟還是ADR，都需要體現(xiàn)程序的公正。在ADR中，中立型律師處于一種第三方的地位對(duì)糾紛進(jìn)行裁斷，這種特殊的地位決定了律師始終處于一種被審視和評(píng)價(jià)的過(guò)程中。律師如果嚴(yán)格地依照職業(yè)行為規(guī)范客觀、中立地行事，那么將提升當(dāng)事人對(duì)中立型律師的評(píng)價(jià)和看法。而社會(huì)心理學(xué)的研究表明，爭(zhēng)端方對(duì)裁判者的看法越是趨于積極和肯定，他們對(duì)程序公正性的判斷就會(huì)越強(qiáng)。無(wú)疑，中立型律師的職業(yè)行為規(guī)范將有助于加強(qiáng)當(dāng)事人的程序公正性判斷，從而提升當(dāng)事人利用ADR處理糾紛的信心。

完善機(jī)制提高律師ADR的利用率

就我國(guó)目前推行律師ADR的幾個(gè)地區(qū)來(lái)看，律師ADR的利用效果實(shí)際上并不理想。如果不正視律師ADR的利用問(wèn)題，可能會(huì)陷入“鏡中花、水中月”的理論空幻陷阱。因此，當(dāng)下如何真正提高律師ADR的利用率，使律師參與ADR的機(jī)制有效地運(yùn)作起來(lái)，具有急迫的現(xiàn)實(shí)意義。筆者認(rèn)為，建立和完善以下機(jī)制可能是有幫助的:

1.確立律師對(duì)ADR選擇的告知義務(wù)。在當(dāng)事人咨詢或委托律師后，律師基于糾紛解決的目的或其他合法目的，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人討論ADR的選擇。根據(jù)糾紛的具體情況，律師與當(dāng)事人進(jìn)行充分商討，可以使當(dāng)事人從時(shí)間、精力、金錢等各方面權(quán)衡利弊采用ADR，而不是一味地希望通過(guò)法院實(shí)現(xiàn)“正義”，從而便捷地解決糾紛。在法律和律師職業(yè)行為規(guī)范中確立律師的ADR告知義務(wù)，有助于提高ADR的利用率。

2.建立訴訟費(fèi)用的不利分配機(jī)制。除了在解紛機(jī)制的設(shè)計(jì)上對(duì)糾紛或案件進(jìn)行分流外，法院在訴訟過(guò)程中也應(yīng)當(dāng)告知或提議當(dāng)事人及其律師使用ADR。當(dāng)事人一方或代理律師如果拒絕采納ADR，而裁判結(jié)果又與ADR的初始方案沒(méi)有明顯差異的，那么即使拒絕方當(dāng)事人勝訴，也不能享受訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償利益。通過(guò)強(qiáng)制性的訴訟費(fèi)用不利分配機(jī)制，可以使當(dāng)事人或代理律師真正考慮ADR的采用，避免一味通過(guò)訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)己方的目的。

3.設(shè)立專業(yè)的非訴訟解紛機(jī)構(gòu)。在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，可以考慮:一是在律師協(xié)會(huì)下面設(shè)立律師調(diào)解中心，由專門的律師接受當(dāng)事人或其他機(jī)構(gòu)的委托，從事調(diào)解服務(wù);二是在大型的律師事務(wù)所內(nèi)部設(shè)立“非訴訟糾紛解決部”或“ADR部”，由專業(yè)的糾紛解決律師運(yùn)用ADR的專門技能，為當(dāng)事人提供ADR的法律服務(wù);三是借鑒美國(guó)的做法，由律師協(xié)會(huì)聯(lián)系轄區(qū)內(nèi)的律師事務(wù)所和相關(guān)公司企業(yè)，設(shè)立由律師事務(wù)所和公司企業(yè)代表作為成員所組成的糾紛解決協(xié)會(huì)，該協(xié)會(huì)設(shè)置在律師協(xié)會(huì)下，專門解決成員之間的糾紛和爭(zhēng)議。并確立ADR的“首選規(guī)則”，即協(xié)會(huì)的成員承諾在與其他成員發(fā)生糾紛時(shí)首先使用ADR。

4.銜接訴前調(diào)解、委托調(diào)解?，F(xiàn)在，越來(lái)越多的地方法院建立了訴前調(diào)解機(jī)制，對(duì)訴訟案件在訴前進(jìn)行有效地分流，從而緩解法院的審判壓力。甚至很多法院在立案大廳就設(shè)立調(diào)解工作室，滿足當(dāng)事人的調(diào)解需求?？梢钥紤]通過(guò)法律援助的形式，讓律師進(jìn)駐法院的調(diào)解工作室，對(duì)前來(lái)訴訟的當(dāng)事人提供調(diào)解服務(wù)。另外，還應(yīng)考慮讓人民法院、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)等有關(guān)機(jī)構(gòu)，與委托律師調(diào)解進(jìn)行對(duì)接和融通。

5.營(yíng)造積極的市場(chǎng)氛圍。在很多西方國(guó)家，隨著法律服務(wù)的專業(yè)化、細(xì)分化，已經(jīng)有不少專職律師從事專門的ADR業(yè)務(wù)。在我國(guó)，如果要擴(kuò)大律師在ADR中的參與問(wèn)題，必須要考慮到將專門的律師ADR納入法律服務(wù)市場(chǎng)之后律師的生存和發(fā)展問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在我國(guó)這樣一個(gè)律師參與ADR剛剛起步的國(guó)家，除了要有費(fèi)用激勵(lì)機(jī)制之外，市場(chǎng)氛圍的營(yíng)造尤其重要，應(yīng)鼓勵(lì)適度的ADR宣傳。