用人單位與外國就業(yè)者應(yīng)本著誠實(shí)信用、公平合理的原則確定各自勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。解除勞動(dòng)合同涉及到就業(yè)者的基本勞動(dòng)權(quán)利，因此不能以簽訂勞動(dòng)合同的形式賦予用人單位對無固定期限的就業(yè)者行使任意解除權(quán)。

在普通的勞動(dòng)關(guān)系中，除法律規(guī)定的幾種情形外，用人單位不得隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，這是與勞動(dòng)法律法規(guī)保護(hù)弱勢勞動(dòng)者的立法精神相一致的。但在涉外勞動(dòng)關(guān)系中，外籍勞動(dòng)者與用人單位之間具有更大的平等性，因此根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，涉外勞動(dòng)關(guān)系更突出意思自治的靈活性，即除了工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)四項(xiàng)內(nèi)容須按照國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，其余方面，給予雙方更大的自由協(xié)商空間。

但這種自由協(xié)商并非沒有邊界。考量單位與外籍勞動(dòng)者之間在法律之外約定的條款是否有效時(shí)還應(yīng)考慮意思自治的邊界問題。

自由協(xié)商邊界在哪：

首先，協(xié)商不得違反法律的基本精神。

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》作為部門規(guī)章，必定不能違背勞動(dòng)合同法的立法精神。如果允許用合同約定的方式任意降低或規(guī)避法律給予勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)，那么勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的有關(guān)限制用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定將失去意義。同時(shí)，本案中，在員工醫(yī)療期內(nèi)單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系，還違反了法律禁止性規(guī)定。

其次，協(xié)商不得明顯違反公平合理、誠實(shí)信用原則。

如用人單位一方面與勞動(dòng)者約定了無固定期限勞動(dòng)合同，并適用六個(gè)月的最長試用期，另一方面卻約定了提前一個(gè)月的任意單方解除權(quán)，明顯與無固定期限勞動(dòng)合同的穩(wěn)定性相悖。此種約定，顯然對勞動(dòng)者不公平，未能平衡勞資雙方的利益，違反了公平誠信原則，不應(yīng)得到司法的認(rèn)可。

由于外籍勞動(dòng)者在中國就業(yè)需要辦理外國人就業(yè)證，因此，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的期限受到勞動(dòng)合同約定期限和外國人就業(yè)證期限的雙重限制。如外國人就業(yè)證有效期截止至2013年6月30日，因此法院判決勞動(dòng)關(guān)系也只能恢復(fù)到該日。

我國現(xiàn)有的勞動(dòng)法律均未明確涉及外國人就業(yè)問題，而專門處理外國人在中國就業(yè)的層級最高的指導(dǎo)性文件《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，直到2011年修訂時(shí)，關(guān)于法律適用上的表述仍為：用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動(dòng)爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》處理。由此造成2008年1月1日起施行的我國勞動(dòng)合同法是否適用、是全部適用還是部分適用等問題存在一定的分歧。因此，在目前涉外勞動(dòng)關(guān)系法律適用不夠清晰的情況下，可運(yùn)用勞動(dòng)法律基本精神和公平誠信原則框定雙方意思自治的邊界，以求得雙方利益的平衡。