【案情】

2013年4月2日，甲公司作為被拆遷人、乙公司作為拆遷人，雙方簽訂《拆遷補償協(xié)議書》，約定在拆遷后就地新建的大樓內(nèi)三層、四層、九層、十層實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換補償安置。拆遷后，甲公司以乙公司未依約提供過渡用房、擅自變更補償圖紙和位置為由，就大樓內(nèi)三層、四層的安置問題提起訴訟。一審法院作出2013第65號生效判決書，判令乙公司依約履行協(xié)議，賠償甲公司過渡用房資金8萬元、營業(yè)損失10萬元，同時明確了三層、四層安置房屋的具體位置。該判決書執(zhí)行過程中，雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議，約定為便于乙公司整體銷售，甲公司同意將十層的安置面積置換為七層，同時對三層、四層、七層、九層安置房屋的交付及辦理房產(chǎn)證時間、逾期辦證違約金進行了約定。大樓建成后，乙公司向甲公司交付了安置房屋，但未辦理房屋過戶手續(xù)。故甲公司向法院起訴，請求判令乙公司辦理三層、四層、七層、九層房屋的房產(chǎn)證并承擔(dān)逾期辦證違約金。乙公司辯稱，七層安置房屋未在《拆遷補償協(xié)議書》中約定，而是根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議置換的，執(zhí)行和解協(xié)議如未能履行，只能申請恢復(fù)對原判決的執(zhí)行，不能據(jù)此另行起訴。

【分歧】

在乙公司不履行執(zhí)行和解協(xié)議的情況下，甲公司能否就執(zhí)行和解協(xié)議書提起訴訟?對此有兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，甲公司無權(quán)就執(zhí)行和解協(xié)議書提起訴訟。執(zhí)行和解是當(dāng)事人變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式等的協(xié)議，從根本上講只是履行生效判決的一種方式，并沒有在當(dāng)事人之間形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人爭議的民事法律關(guān)系并沒有改變，即訴訟標的沒有改變，如果允許當(dāng)事人依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議提起新的訴訟，有悖民事訴訟法“一事不再理”的原則，會構(gòu)成重復(fù)訴訟。執(zhí)行和解具有當(dāng)事人自主解決的性質(zhì)，其本質(zhì)上屬于私法行為，執(zhí)行和解協(xié)議為民法上的和解契約，只產(chǎn)生私權(quán)效果，對當(dāng)事人產(chǎn)生合同上的約束力，但不能發(fā)生訴訟法上的公權(quán)效果，如果允許當(dāng)事人以執(zhí)行和解協(xié)議為依據(jù)提起新的訴訟，就會產(chǎn)生當(dāng)事人之間達成的協(xié)議消滅了國家基于公權(quán)力作出的法律文書的效力，這顯然有悖法理。

第二種觀點認為，甲公司可以就執(zhí)行和解協(xié)議書提起訴訟。執(zhí)行和解協(xié)議是在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，就執(zhí)行依據(jù)所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新達成的協(xié)議。既然是協(xié)議，也就是雙方的合意，即可謂之合同。當(dāng)事人雙方必須按照協(xié)議的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，否則就會構(gòu)成違約，需承擔(dān)違約責(zé)任。執(zhí)行和解協(xié)議雖然是依附于執(zhí)行依據(jù)即原生效法律文書，與原債權(quán)債務(wù)具有密切聯(lián)系，但不能就此認為其僅僅是原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的延續(xù)，只要和解協(xié)議不違反法律的強制性規(guī)定，也可能形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即形成一個全新的合同關(guān)系，這也是私權(quán)利可自行處分的體現(xiàn)。一旦達成執(zhí)行和解協(xié)議，雙方都不能反悔，如有一方違約，另一方即可向法院起訴，而不是僅僅只賦予申請執(zhí)行人申請恢復(fù)原判決的執(zhí)行的權(quán)利。

【評析】

筆者同意第二種意見。

甲公司可以就執(zhí)行和解協(xié)議書提起訴訟。理由如下：從執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)上分析，其具有訴訟行為和私法行為的雙重屬性，協(xié)議中并非只有權(quán)利人的容忍和減讓，當(dāng)事人往往本著一攬子解決糾紛的想法，就原生效法律文書未涉及的權(quán)利義務(wù)一并予以約定和處分，其內(nèi)容常常超出既判力的范圍。當(dāng)事人在執(zhí)行過程中就其權(quán)利義務(wù)所達成的協(xié)議，與一般的合同并無二致，雙方均須信守，如有違約行為應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

從訴的要素上分析，就訴訟標的而言，如果執(zhí)行和解協(xié)議中變更了執(zhí)行標的或補充約定了原生效法律文書未確定的標的，當(dāng)事人就這些新的標的起訴主張權(quán)利的，由于已經(jīng)超出了既判力的客觀范圍，自然不受其約束。就訴訟請求及事實理由而言，生效法律文書涉及的僅是當(dāng)事人之間在法庭調(diào)查和法庭辯論終結(jié)前的法律關(guān)系，在執(zhí)行和解過程中，由于存在權(quán)利的減讓、處分、變更和補充，發(fā)生了新的事實，就這些新的事實所產(chǎn)生的新的爭議，已經(jīng)超出了既判力的時間范圍。

從法律規(guī)定上分析，《中華人民共和國民事訴訟法》雖未就執(zhí)行和解協(xié)議的可訴性問題作出明確規(guī)定，但該法第230條第2款中“可以”一詞的運用，表明訴訟法雖賦予一方當(dāng)事人在對方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的情況下向人民法院申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行的權(quán)利，但并未就此否定當(dāng)事人依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議另行起訴的權(quán)利。訴權(quán)作為公民的憲法性權(quán)利，在無法律明文禁止，又無充分且正當(dāng)理由的情況下，不宜予以否定和剝奪。

當(dāng)然，并不是對所有的執(zhí)行和解協(xié)議都可以另行起訴，如果和解協(xié)議只是對原判決的履行期限和方式做了變更，履行的客體沒有實質(zhì)性改變，未超出既判力的范圍，則不需要另行起訴，只需申請恢復(fù)執(zhí)行，這也符合訴訟經(jīng)濟的原則，有利于節(jié)約司法資源。執(zhí)行和解協(xié)議作為另訴的依據(jù)主要發(fā)生在兩種情形中：(1)因超過申請執(zhí)行期限等原因?qū)е聼o法恢復(fù)原判執(zhí)行的。(2)就執(zhí)行和解協(xié)議的履行本身發(fā)生實體權(quán)利爭議，且不違背禁止重復(fù)起訴原則的。此時權(quán)利人有兩種程序選擇權(quán)：一是申請恢復(fù)對原判的強制執(zhí)行;二是放棄原判執(zhí)行，另訴要求履行執(zhí)行和解協(xié)議。在取得新的生效法律文書作為執(zhí)行依據(jù)后，原生效法律文書應(yīng)當(dāng)依法裁定終結(jié)執(zhí)行。

就本案而言，第七層房屋是甲公司與乙公司在生效判決的執(zhí)行過程中，通過達成執(zhí)行和解協(xié)議與原《拆遷補償協(xié)議書》所約定的房屋置換而來。涉案第七層房屋在2013第65號案件中并未涉及，甲公司根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議起訴主張該權(quán)利，不違反一事不再理原則，故乙公司的辯稱不能成立，本案不構(gòu)成重復(fù)訴訟。