案例：

小李在浙江義烏租了一個(gè)攤位，幾年前領(lǐng)取了個(gè)體工商戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照從事小商品批發(fā)，生意做得不錯(cuò)。隨著業(yè)務(wù)量的增大，原來的個(gè)體戶式的經(jīng)營(yíng)已經(jīng)不能再適應(yīng)客戶的要求。雄心勃勃的小李也想做一名真正的“公司老板”。小李的老婆小張也很支持老公的想法，二個(gè)人一拍即合，決定成立一個(gè)公司，取代現(xiàn)在的個(gè)體工商執(zhí)照，來發(fā)展自己的生意。

二周后，公司名稱核準(zhǔn)就批下來了，叫“**工貿(mào)公司”。夫妻倆很高興。為了使生意不受公司開辦手續(xù)的影響，二人商量后，先把“**工貿(mào)公司”的公章刻好了，對(duì)外以公司的名稱簽訂合同，看著合同上鮮紅的公章，小李和小張夫妻二人開心的不得了，特別是小李剛剛又和一家材料經(jīng)銷公司簽了一個(gè)大的定單，二個(gè)人都樂壞了，都幻想著公司做大做強(qiáng)、發(fā)家致富的那一天。

天有不測(cè)風(fēng)云，沒想到，急功心切的小李被那家材料經(jīng)銷公司騙了，發(fā)出去了200多萬元的貨，卻沒有收回來一分錢，那家經(jīng)銷公司也消失的無影無蹤，而給**工貿(mào)公司供貨的生產(chǎn)廠家小丁卻天天找小李要貨款，這讓小李焦頭爛額。

“禍不單行”，在這節(jié)骨眼兒上，小李又與小張又因?yàn)檫@事兒鬧起了離婚，小張埋怨小李心急莽撞，導(dǎo)致錢款被騙;而小李又指責(zé)小張事后諸葛亮，自私自利。

和小李、小張一樣郁悶的還有給他們供貨的小丁，他給**工貿(mào)公司發(fā)了200萬的貨，卻一分錢都沒有收到。

小丁向小李要錢，可小李說他的錢都投入到公司注冊(cè)的驗(yàn)資賬戶去了，要等公司核準(zhǔn)完畢后，才有錢返還給他。

小丁向小張要錢，可小張說發(fā)貨合同是小丁與**工貿(mào)公司簽的，不是與自己簽的;自己馬上要和小李離婚了，而工貿(mào)公司馬上成立了，小丁可以向公司要錢，但自己是不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的。

那么，小丁該向誰要錢呢?

關(guān)鍵詞：

設(shè)立中的公司發(fā)起人夫妻共同債務(wù)

律師解析：

公司從開辦到成立，需要經(jīng)歷一個(gè)過程，包括簽訂章程、申請(qǐng)開辦、名稱核準(zhǔn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地租賃、驗(yàn)資及出具報(bào)告、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。小李和小張開辦的“**工貿(mào)公司”，雖然經(jīng)過了工商局的名稱核準(zhǔn)，但由于還沒有辦理出來營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因此，屬于設(shè)立中的公司。

公司成立，一般是以法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照領(lǐng)取為準(zhǔn)。在沒有領(lǐng)取法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，不論股東是以什么名目以“公司”的名義進(jìn)行交易活動(dòng)，都不能以自己的名義起訴、應(yīng)訴以及獨(dú)立承擔(dān)民事法律責(zé)任。因此，“**工貿(mào)公司”不能以自己的名義對(duì)外承擔(dān)小丁的貨款，小丁也不能向“**工貿(mào)公司”索要貨款。

如果小丁不能向“**工貿(mào)公司”要錢，那么，他該向誰討要貨款呢?答案很明確，自然是**工貿(mào)公司的發(fā)起人。

“公司發(fā)起人”，是指負(fù)責(zé)公司籌備事務(wù)的人。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行設(shè)立事務(wù)。如果公司依法成立，則發(fā)起行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)后，自始由公司承受其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù);如果公司未能依法成立，則發(fā)起人應(yīng)就其發(fā)起行為對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。

小張和小李夫妻二人申請(qǐng)開辦“**工貿(mào)公司”，是公司的發(fā)起人。在**工貿(mào)公司注冊(cè)成立之前，作為公司的發(fā)起人，應(yīng)該負(fù)責(zé)清理公司籌辦過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任，而不能以“公司尚未成立”為由，推脫責(zé)任。一般來說，公司只有在注冊(cè)成立、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后才能辦理刻制公章的手續(xù)。小張和小李在公司沒有成立之前刻制公章的做法，是不對(duì)的。李-張和小李也沒有權(quán)利要求小丁等公司注冊(cè)成立后再向公司索要欠款，道理很簡(jiǎn)單，如果公司一百年沒有注冊(cè)成功，那么小丁就一百年不能要回欠款嗎?并且，如果小張和小李不對(duì)自己作為發(fā)起人的民事行為承擔(dān)責(zé)任，將會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)交易行為混亂，對(duì)交易相對(duì)方小丁來說，是非常不公平的。

因?yàn)檫@一筆糟糕生意，小張和小李夫妻倆兒人互相指責(zé)，感情惡化，甚至可能導(dǎo)致離婚，但這些都不能成為拒絕向小丁還款的理由。

小張和小李在婚姻關(guān)系存續(xù)期間開辦公司，由于經(jīng)營(yíng)行為而導(dǎo)致的負(fù)債是夫妻共同債務(wù)。夫妻共同債務(wù)，是指夫妻在共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生的，依照約定或法律規(guī)定應(yīng)由雙方共同連帶清償?shù)膫鶆?wù)。據(jù)此，夫妻共同債務(wù)既包括生活性債務(wù)，還包括經(jīng)營(yíng)性債務(wù)。本案中，小張和小張的債務(wù)就屬于經(jīng)營(yíng)性債務(wù)?！吨腥A人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》)第41條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”，因此，小張以“自己馬上要離婚了”為由，拒絕承擔(dān)共同債務(wù)的理由是不能成立的。

那么，小張和小李在什么情況下可以不對(duì)小丁的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任呢?

一般來說，公司一旦成立，即具有獨(dú)立法人資格，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。在本案中，如果小張和小李公司注冊(cè)資金到位，且**工貿(mào)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照已經(jīng)領(lǐng)取，在公司設(shè)立過程中的民事責(zé)任，應(yīng)由公司獨(dú)立承擔(dān)。雖然簽訂合同時(shí)**工貿(mào)公司還沒有成立，但法院從維護(hù)交易安全的角度出來，一般都會(huì)認(rèn)為合同有效，成立后的公司應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而小張、小李就不再負(fù)有直接承擔(dān)還款責(zé)任的義務(wù)。

同樣的道理，在**公司成立之前，對(duì)于某材料經(jīng)銷公司收取貨物而不付款的行為，小張和小李可以以自己的名義通過法院或公安機(jī)關(guān)追究某材料經(jīng)銷公司的民事或行事責(zé)任;而在**工貿(mào)公司成立后，可由公司以自己的名義進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)救措施。