律師在代位權(quán)訴訟中的特別注意事項(xiàng)

1、代位權(quán)訴訟中，一般不宜調(diào)解或和解

法律賦予代位權(quán)人行使債務(wù)人的權(quán)利，目的是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因代位權(quán)屬于管理權(quán)，任何一種處分方式都可能違背被代位人的意志，若允許原告隨意處分被代位人權(quán)利，不僅易損害債務(wù)人利益，且會破壞交易秩序。故應(yīng)限制代位權(quán)訴訟原告的處分權(quán)，凡涉及實(shí)體權(quán)利的處分，原告不宜實(shí)施，也不能與對方達(dá)成和解或調(diào)解。被代位權(quán)人參加代位權(quán)訴訟，自愿與對方和解或達(dá)成和解協(xié)議，只要于代位權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)無礙，理論上是可以的，但被代位人未參加訴訟的場合，代位權(quán)人不得與對方和解或達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

2、債務(wù)人原則上不能提起反訴

代位權(quán)訴訟是債權(quán)人根據(jù)法律規(guī)定代位行使債務(wù)人的權(quán)利，代債務(wù)人提起訴訟，因代位權(quán)人承接債務(wù)人的權(quán)利，且無法代債務(wù)人履行義務(wù)，故代位權(quán)不能作為反訴的對象。若追加債務(wù)人參加訴訟，把反訴與代位權(quán)訴訟合并審理，很可能導(dǎo)致案情的復(fù)雜化，不符合訴訟效率的要求，且債務(wù)人有可能與被告串通，妨礙代位權(quán)的行使。

3、各債權(quán)人不能同時(shí)行使代位權(quán)

代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，債務(wù)人的各個(gè)債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可以行使代位權(quán)，可作共同原告，但是，如果一個(gè)債權(quán)人已就某項(xiàng)權(quán)利行使了代位權(quán)，或者正在進(jìn)行代位訴訟;若其他債權(quán)人再向法院主張行使代位權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以駁回。不過，其他債權(quán)人可以起訴債務(wù)人，請求其履行債務(wù)。

4、對代位權(quán)成立要件的理解

任何一個(gè)法律關(guān)系都有其成立的要件，代位權(quán)也不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)規(guī)定，“提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;債務(wù)人的債權(quán)已到期;債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。該解釋規(guī)定了代位權(quán)的成立必須符合下例條件：

(一)債的合法性。

這是代位權(quán)存在的首要條件。它包括債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在此，債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)無礙代位權(quán)的成立，不管是合同之債、侵權(quán)之債還是無因管理之債或不當(dāng)?shù)美畟?，只要是合法之債，均可成為代位?quán)之基礎(chǔ)。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權(quán)主張權(quán)利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴(yán)格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權(quán)，如合同無效或被撤消、已過訴訟時(shí)效等情況，則需分別考察其能否成立代位權(quán)。如因違法合同被認(rèn)定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時(shí)效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時(shí)效，則債權(quán)人不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯(cuò)所致，債權(quán)人可以對次債務(wù)人行使代位權(quán)。

(二)債務(wù)人遲延履行到期債務(wù)且因怠于行使其到期債權(quán)而給債權(quán)人造成損失。

《合同法解釋》)第13條規(guī)定：“《合同法》第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！痹摋l司法解釋應(yīng)理解為：債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權(quán)，并給債權(quán)人造成損失。在此，還必須強(qiáng)調(diào)“怠于行使其到期債權(quán)”和“給債權(quán)人造成損失”之間有因果關(guān)系。

關(guān)于債務(wù)人是否構(gòu)成“怠于行使”到期債權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權(quán)，才能在此成為代位權(quán)的法定抗辯事由。除此之外，債務(wù)人已通過其它任何私力救濟(jì)途徑向次債務(wù)人主張債權(quán)，則仍然視為“怠于行使”。

對“給債權(quán)人造成損失”的理解，只要在客觀上債務(wù)人未履行債權(quán)人的到期債權(quán)即可，此處無須考察其它主觀因素。

(三)債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容，且非專屬于債務(wù)人本身的債權(quán)。

從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規(guī)定并無對代位權(quán)的客體有“具有金錢給付內(nèi)容”的限制，這是《合同法解釋》對債務(wù)人的債權(quán)的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權(quán)所及的債務(wù)人“怠于行使”的到期債權(quán)，并非任何性質(zhì)的債權(quán)，而只是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。本條所指專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指《合同法解釋》第12所列舉的基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

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