釋明義務(wù)范圍

“釋明義務(wù)的范圍是由確定一個訴訟應(yīng)該解決的法律紛爭的范圍而決定的”，而法律上紛爭的范圍的確定是以訴訟請求為基礎(chǔ)的。法官應(yīng)當(dāng)對什么樣的訴訟請求進行釋明，在什么情況下，法官有義務(wù)告知原告可以進行訴訟請求的變更，首先需要對訴訟請求概念本身進行必要的闡述。

請求權(quán)是因權(quán)益受到侵害而產(chǎn)生的救濟權(quán)，是因為權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的第二性的權(quán)利。由于請求權(quán)具有給付請求力，所以，請求權(quán)必然伴隨的是請求權(quán)的行使，請求權(quán)的實現(xiàn)是以訴訟請求的形式表現(xiàn)出來的，請求權(quán)是否得到滿足是以訴訟請求是否得到支持而體現(xiàn)的。因同一權(quán)利受到侵害只產(chǎn)生一個請求權(quán)，當(dāng)權(quán)利人認為自己的權(quán)利受到侵害并希望通過司法途徑進行救濟時，就會行使訴權(quán)，目就是為了實現(xiàn)對自己認為的、受到損害的權(quán)益的救濟，即實現(xiàn)請求權(quán)。所以，在原告一方，與其說其注重究竟是以違約行為提起訴訟，還是以侵權(quán)行為提起訴訟，不如說，更關(guān)注的是受到的損害如何能夠得到補償。因此，只要當(dāng)事人提出了權(quán)利受到侵害的事實，就具有了請求權(quán)的事實基礎(chǔ)。

由于我國沒有實行律師強制代理制度，不能要求當(dāng)事人法律知識必須達到一定的水準，所以，作為以請求權(quán)為基礎(chǔ)表現(xiàn)出來的訴訟請求具有較大的隨意性也就無可厚非。但是，經(jīng)常會有這樣的情形，當(dāng)事人基于買賣關(guān)系要求對方返還房屋，可是經(jīng)過法官審理，認為當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系并不是買賣關(guān)系，而是租賃關(guān)系。還有一種情形，當(dāng)事人基于合同提出要求對方支付違約金，可是經(jīng)過法官審理，認為原告訴訟請求所依據(jù)的合同是無效的，違約金條款也就沒有根據(jù)。這時，法官會陷于一種兩難的境地：因為無論是買賣關(guān)系，還是租賃關(guān)系;無論是合同有效，還是合同無效，兩者基于的事實卻是同一個，如果僅僅以當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系不是買賣關(guān)系而是租賃關(guān)系，或者根據(jù)其主張的合同是無效為由而駁回原告按照違約金賠償?shù)脑V訟請求，不僅使原告實實在在存在的請求權(quán)不能受理的案件中得到救濟，而且，在新訴訟標的理論指導(dǎo)下，由于請求權(quán)基礎(chǔ)的事實經(jīng)過了審理，根據(jù)民訴法上一事不再理的原則，權(quán)利人會面臨著永久失去救濟途徑的后果，法官為此會感到良心受到譴責(zé)。但是，如果按照當(dāng)事人提出的訴訟請求進行審理，由于受到法律規(guī)定的構(gòu)成要件的限制，其訴訟請求所依據(jù)的法律關(guān)系確實存在錯誤，又很難能直接得出可以支持原告訴訟請求的結(jié)論。

釋明義務(wù)的意義

為了解決這種尷尬的局面，只有賦予法官釋明義務(wù)，即通過法官行使釋明義務(wù)，告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，變更為一個符合法律規(guī)定要件的訴訟請求，才能既保證案件在一個明確的法律規(guī)定的要件指導(dǎo)下進行審理，又能保障當(dāng)事人的權(quán)利不會因訴訟而受到侵害。

但是，法官行使了告知訴訟請求變更的釋明義務(wù)而得到良心上的寬慰時，將會受到另一種譴責(zé)，即“法官訴訟請求變更告知則有悖于程序公正的實現(xiàn)”[16]。但是，有悖公正是否屬于真命題呢?其實，從請求權(quán)唯一理論出發(fā)，未必如此。因為無論哪一種訴訟請求得到支持都使受到侵害的權(quán)利獲得了救濟，即請求權(quán)獲得實現(xiàn)，從而使其他的訴訟請求失去了獲得救濟的必要性，這樣也同樣意味著如果當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，也產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的后果，即由于當(dāng)事人的放棄而產(chǎn)生了失權(quán)，并不是原告可以一告再告，也不應(yīng)該出現(xiàn)有的學(xué)者擔(dān)心的那樣：“如果法官可以不顧及當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求的態(tài)度而逕自按照自己認定的法律關(guān)系作出判決，也即法官的告知無論是否被當(dāng)事人所接受，法院都有權(quán)按照自己的認識判決，那么法官實際上就沒有必要告知”[17]。也正基于此，法官對訴訟請求變更的釋明對雙方當(dāng)事人都是公平、對等的。

三十五條規(guī)定的法官應(yīng)當(dāng)行使釋明義務(wù)的兩種情形：“(1)當(dāng)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法官根據(jù)案件的事實作出的認定不一致時;(2)當(dāng)當(dāng)事人主張的民事行為的效力與法官根據(jù)案件的事實作出的認定不一致時”中，無論是當(dāng)事人的訴訟請求所依據(jù)的事實，還是法官確認的事實，應(yīng)當(dāng)基于的是同一個事實，因為只有在這樣的情況下，如果不進行釋明，當(dāng)事人才會因為一事不再理而失去救濟的途徑，同時，法官進行釋明后，如果當(dāng)事人未進行訴訟請求的變更，從節(jié)約審判資源的角度才會考慮應(yīng)該導(dǎo)致失權(quán)的后果。所以，三十五條規(guī)定的釋明義務(wù)是在當(dāng)事人提出的訴訟請求依據(jù)的法律關(guān)系或行為效力和法官認定不同時的情形下應(yīng)當(dāng)行使的義務(wù)。

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