一、司法能動主義與能動司法之比較

西方司法能動主義與中國能動司法之間固然不存在制度上的傳承，但作為解決相同社會問題的司法理念或方式，兩者之間有知識上的緣脈關(guān)系?？ǘ嘧?、霍姆斯、龐德等能動主義的倡導(dǎo)者對司法運(yùn)作規(guī)律和特性的很多見解對于加深我們對能動司法的理解，對于我國相關(guān)制度的建構(gòu)具有一定的啟示作用，另外司法能動已是當(dāng)代各國司法的普遍性實(shí)踐和主導(dǎo)性發(fā)展趨勢，我國對能動司法的選擇，正是對人類司法發(fā)展規(guī)律以及司法發(fā)展趨勢的正確領(lǐng)悟和把握。因此，比較司法能動主義與我國能動司法，有重要的借鑒和指導(dǎo)意義。

(一)、內(nèi)涵之比較

在《布萊克法律詞典》中，司法能動主義(judicialactivism)是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時(shí)，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實(shí)和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。司法能動主義者的法律方法一般具有四個(gè)特點(diǎn)：一、在法律解釋中超越立法者意志;二、司法面對現(xiàn)實(shí)，而非面向歷史，反對受制于先例;三、法官造法;四、追求實(shí)質(zhì)正義、程序虛無主義。

關(guān)于我國能動司法的內(nèi)涵，最高人民法院王勝俊院長認(rèn)為，人民法院能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)。我國能動司法有三個(gè)特征：一能動司法是服務(wù)型司法，人民法院必須緊緊圍繞服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧、保障人民權(quán)益的要求，積極運(yùn)用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責(zé);二能動司法是主動型司法，人民法院必須主動開展調(diào)查研究，認(rèn)真分析研判形勢，主動回應(yīng)社會司法需求，切實(shí)加強(qiáng)改進(jìn)工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協(xié)調(diào)，努力形成工作合力;三能動司法是高效型司法，人民法院必須根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應(yīng)對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)。學(xué)界對我國能動司法涵義的理解主要集中在裁判方法的角度，“司法能動要求法官面對新型權(quán)益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價(jià)值和理念，遵循法律原則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，正確地適用法律，在理性地對案件的事實(shí)問題和法律問題作出判斷的基礎(chǔ)上行使裁判權(quán)，以解決糾紛，維護(hù)社會公平正義和秩序”。[相比較而言，我國能動司法的內(nèi)涵與西方司法能動主義的內(nèi)涵的范圍有相同之處，都主張不拘泥于法條，而考量實(shí)質(zhì)正義、利益平衡、政策等諸多因素來司法，都西方司法能動主義目的是實(shí)質(zhì)正義，我國能動司法目的是為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù);我國能動司法有開展司法調(diào)研、參與社會治理、預(yù)防矛盾糾紛的職能，而西方司法能動主義沒有相應(yīng)的職能。

我國能動司法的特征有：一、我國能動司法具有實(shí)施的統(tǒng)一性。我國人民法院所實(shí)行的能動司法具有高度的統(tǒng)一性，它在全國法院得到有系統(tǒng)地組織和實(shí)施，有自上而下的監(jiān)督和指導(dǎo)，它不同于西方司法能動主義依賴于個(gè)別法官的自由選擇和法官造法，完全可以避免結(jié)果的混亂;二、我國能動司法強(qiáng)調(diào)社會矛盾的化解。相對于西方對裁判方法的過份追求，我國能動司法更關(guān)注審判方式和工作作風(fēng)的改革。能動司法在審判活動中要求法官選擇最恰當(dāng)?shù)霓k法和時(shí)機(jī)、運(yùn)用正確的方法妥善處理糾紛，高效化解矛盾、促進(jìn)社會和諧，而非過分強(qiáng)調(diào)法官的自由裁量和法律解釋。三、我國能動司法強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一適用。我國能動司法在法律適用上更加強(qiáng)調(diào)審判監(jiān)督指導(dǎo)機(jī)制和司法解釋的作用，強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對新類型案件、疑難復(fù)雜案件、敏感性案件以及連鎖性案件的監(jiān)督指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)凡屬適用法律方面的重大疑難問題，及時(shí)通過司法解釋的方式予以指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范裁判標(biāo)準(zhǔn)，而不鼓勵法官個(gè)案的造法活動。

二、能動司法之利弊

目前我國尚未實(shí)行嚴(yán)格規(guī)則主義和司法克制主義，未實(shí)行真正的司法獨(dú)立審判，能動司法只是對政治國情的選擇和適應(yīng)，體現(xiàn)了國家核心控制力強(qiáng)化的趨向。能動司法之優(yōu)勢在于彌補(bǔ)法律之缺陷，提高審判機(jī)關(guān)對于復(fù)雜變化的社會的適應(yīng)性，維護(hù)社會穩(wěn)定，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。其弊端在于，法院容易違背其中立原則，增加了審判機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)，為社會輿論、官僚權(quán)勢、金錢權(quán)勢干預(yù)審判提供了政策的可能。

案例一：法官甲審理一起民間借貸糾紛案，原告訴訟標(biāo)的是10萬元，被告在庭審結(jié)束后東翻西找拿出已還款3萬元的還款憑據(jù)，要求法庭組織質(zhì)證，但原告不同意，認(rèn)為已經(jīng)過了舉證期限，拒絕質(zhì)證。法官甲沒有機(jī)械套用最高院的司法解釋，組織了質(zhì)證并判決被告償還7萬元。裁決后雙方當(dāng)事人均未上訴，服判息訴。

案例二：甄某與某村民委員會發(fā)生了民事賠償糾紛。法院判決村委會賠償甄某38000元并承擔(dān)訴訟費(fèi)。但村委會無力賠償，案件久執(zhí)未結(jié)。法院查明，公司乙因征用廠地須每年向某村委交納土地補(bǔ)償費(fèi)。法院裁定凍結(jié)并劃扣了乙公司相關(guān)存款。但是由于司法行為的介入，乙公司帶動的農(nóng)戶紛紛上門要求提取供貨款，公司一時(shí)資金周轉(zhuǎn)困難。乙公司總經(jīng)理給該市委主管農(nóng)業(yè)的書記寫信，認(rèn)為公司與本案無絲毫的關(guān)系，法院的執(zhí)法行為會使公司破產(chǎn)，會使農(nóng)戶的利益受損。最后在市委書記的指示下，乙公司被劃走的款項(xiàng)很快被退回“。

在案例一中，法官甲如果機(jī)械的遵循法條，不組織質(zhì)證，并判決被告償還原告10萬元，上訴是必然的，即使上級法院維持原判，被告還會申訴，最終還是賠償7萬元。這樣做浪費(fèi)了國家司法資源，也增加當(dāng)事人的訟累，得不償失。因此，法官甲能動司法，在法的正義與法的秩序發(fā)生沖突時(shí)，選擇了法的正義價(jià)值，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了的效果。

在案例二中，因?yàn)槭形瘯浀闹甘?，公司和農(nóng)戶的利益得以保全，社會穩(wěn)定得以保障，但是，甄某的利益怎么辦?案件難以執(zhí)結(jié)，甄某的司法正義無法實(shí)現(xiàn)?？梢岳斫鉃闋奚鼈€(gè)體的利益保護(hù)社會或集體的利益。在實(shí)際操作中，為了部門的利益或者地方的利益，權(quán)勢分子會以“為大局服務(wù)，為人民司法”的名義，要求法院能動司法，犧牲個(gè)體的正義和利益。

三、能動司法之建言

為了發(fā)揮能動司法之優(yōu)勢，克服能動司法之弊端，保證社會公平正義，維護(hù)社會穩(wěn)定。首先能動司法必須遵循以下司法原則：

1、堅(jiān)持遵循司法規(guī)律的原則。司法工作有其自身的內(nèi)在規(guī)律。被動性、中立性是司法的一般特性。我國的能動司法為了去除機(jī)械、僵化的司法克制，必須從中國特色社會主義司法的基本規(guī)律出發(fā)，對人民群眾的司法需求做出積極主動地回應(yīng)，而非毫無克制地盲動、亂動。要秉公執(zhí)法，不辦關(guān)系案、人情案、金錢案，要公正和效率并重;

2、堅(jiān)持司法能動和司法克制的適度和平衡原則。能動和克制都是司法的特征。法官面對的是比法律原則、制度和規(guī)范邏輯復(fù)雜得多的現(xiàn)實(shí)，法官不是掌控“司法售貨機(jī)”的售貨員，面對社會現(xiàn)實(shí)、法律價(jià)值，法官需要發(fā)揮司法能動性，但司法能動也決不是毫無克制地“盲動”、“亂動”。因此，不存在絕對的司法克制或絕對的司法能動，司法的能動和克制是相互結(jié)合中實(shí)現(xiàn)動態(tài)的平衡。

其次，關(guān)于能動司法有如下的建構(gòu)之設(shè)想：

1、完善最高人民法院的司法解釋權(quán)，最高法院司法解釋維護(hù)法制統(tǒng)一是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇，避免法官在個(gè)案中自由解釋法律。最高院的司法解釋可以適應(yīng)社會變化產(chǎn)生的新情況、新形勢，可以彌補(bǔ)法律漏洞和缺陷，為法官的法律適用提供合法的法律淵源。

2、完善案例指導(dǎo)制度，充分發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能作用。相對于成文法的穩(wěn)定性、滯后性，案例具有鮮明的靈活性、及時(shí)性。從制度層面上把具有解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律作用的案例集中梳理出來，創(chuàng)制指導(dǎo)案例，促進(jìn)法官正確適用法律，增強(qiáng)人民群眾對法律實(shí)施的可預(yù)測性，是能動司法的鮮明體現(xiàn)。

3、完善健全司法體制，推進(jìn)社會管理創(chuàng)新

為促進(jìn)能動司法，完善健全相關(guān)司法體制，如健全便民訴訟機(jī)制，實(shí)行便民立案機(jī)制、巡回審判機(jī)制、司法救助機(jī)制、執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制化解執(zhí)行難題等。適度的體制外能動，積極推進(jìn)社會管理創(chuàng)新，積極參與社會治安綜合治理和平安建設(shè)，從源頭上減少社會矛盾糾紛。如河南法院在全省部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)和基層社區(qū)創(chuàng)建了2036家社會法庭。社會法庭以“自主、自治、便民、快捷、不收費(fèi)、不結(jié)怨”的獨(dú)特優(yōu)勢，成功化解了19666件基層矛盾糾紛。

4、完善司法職能的能動，參與社會矛盾的預(yù)防和解決

完善司法職能的能動，主要指法院依托審判的平臺，完善能動化解社會矛盾的方式、方法。如馬錫五審判方式，把調(diào)解、協(xié)調(diào)作為民事、刑事附帶民事和行政案件的主要結(jié)案方式，是司法職能能動的具體表現(xiàn)。另外法院積極參與社會矛盾的預(yù)防和司法外解決。比如，法院通過提出司法建議、定期發(fā)布行政審判白皮書，指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)依法行政，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和行政管理水平的提高;再如，對未成年人犯罪案件，通過走訪未成年被告人的家庭、學(xué)校，對他的成長經(jīng)歷和接受幫教的條件進(jìn)行庭前社會調(diào)查;出獄后或緩刑期間幫助未成年人重新入校學(xué)習(xí)，或幫助他們學(xué)習(xí)一技之能、幫助他們就業(yè)等，都是司法職能能動的具體表現(xiàn)。