合同是已被掛靠公司名義簽訂的能以自己起訴要工程款

1、從合同內(nèi)容來分析，在掛靠人(一般無資質(zhì)或低資質(zhì))以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同，掛靠人僅僅是借用被掛靠人資質(zhì)，實(shí)質(zhì)上是體現(xiàn)掛靠人的意思表示而非被掛靠人的意思表示，即實(shí)質(zhì)上就是掛靠人與發(fā)包人建立了合同關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)為無效。從該條規(guī)定可以得出如下結(jié)論：第一，掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂的施工合同無效;第二，合同無效的理由是掛靠人借用被掛靠人資質(zhì)違反法律規(guī)定;第三，合同的相對人應(yīng)是掛靠人與發(fā)包人;第四，如果認(rèn)定合同的相對人是被掛靠人與發(fā)包人，則該合同不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效。

2、從權(quán)利義務(wù)對等原則分析，掛靠人是實(shí)際施工人，組織施工、資金投入等一切事務(wù)均是其所為，合同無效的法律后果為返還財產(chǎn)、賠償損失，不能返還財產(chǎn)的折價補(bǔ)償。在合同被確認(rèn)無效后，被掛靠人并無損失，也就不存在要求發(fā)包人折價補(bǔ)償其損失問題，故作為實(shí)際損失的掛靠人有權(quán)要求發(fā)包人直接向其支付工程款。

3、若否定掛靠人向發(fā)包人要求支付工程款的權(quán)利，而被掛靠人在無損失的情況下，且根據(jù)掛靠協(xié)議約定，施工合同的所有權(quán)利義務(wù)均由掛靠人享有和承擔(dān)，如果被掛靠人怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，則損害了掛靠人的民事權(quán)利。

4、承認(rèn)掛靠人向發(fā)包人主張工程的權(quán)利并不損害發(fā)包人的權(quán)利。在認(rèn)定掛靠關(guān)系存在的情況下，如果掛靠人未按合同約定履行自己的義務(wù)或履行義務(wù)不當(dāng)，給發(fā)包人造成損失，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

5、為防止企業(yè)惡意逃債，應(yīng)嚴(yán)格審查掛靠關(guān)系的真實(shí)性。認(rèn)定掛靠關(guān)系成立并不是單純憑一紙掛靠協(xié)議，而應(yīng)審查是否存在掛靠的事實(shí)，即掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同后，實(shí)際投入、組織施工、人員管理均是掛靠人負(fù)責(zé)，被掛靠人并未投入資金、派員參與管理，才應(yīng)認(rèn)定為掛靠，否則是內(nèi)部承包等關(guān)系，而不是掛靠關(guān)系，因此，擔(dān)心建筑單位與他人惡意串通，簽訂虛假掛靠協(xié)議損害其他債權(quán)人利益沒有依據(jù)。

6、如果判決發(fā)包人向被掛靠人支付工程款，被掛靠人向掛靠人支付工程款與法無據(jù)，在審判程序上存在障礙。根據(jù)掛靠協(xié)議約定，被掛靠人不負(fù)有向掛靠人支付工程款的義務(wù)，要求被掛靠人支付工程款沒有依據(jù)。掛靠人作為原告起訴被告發(fā)包人，如果被掛靠人認(rèn)為自己享有權(quán)利，可以申請作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟，在訴訟地位上相當(dāng)于原告，判決發(fā)包人向其支付工程款不違反訴訟原則，但判決被掛靠人向掛靠人支付工程款則違反了訴訟原則，因為掛靠人并未向被掛靠人主張權(quán)利。如果被掛靠人未申請作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟，法院可以基于當(dāng)事人申請或依職權(quán)追加被掛靠人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟，此時被掛靠人的訴訟地位是依附于掛靠人，并不享有獨(dú)立的訴訟主體地位，那么判決發(fā)包人向被掛靠人支付工程款，被掛靠人向掛靠人支付工程款更無法律依據(jù)。同時，在執(zhí)行程序上也存在問題，如果發(fā)包人無履行能力，而被掛靠人有履行能力，基于上述判決，是否應(yīng)予執(zhí)行?如果不執(zhí)行，則已判決被掛靠人向掛靠人支付工程款;如果執(zhí)行，顯然違背事實(shí)，根據(jù)掛靠協(xié)議，被掛靠人并不負(fù)有向掛靠人支付工程款的義務(wù)，導(dǎo)致法院判決的尷尬。

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