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寧波
證據(jù)保全的特征
證據(jù)保全的特征
(1)在訴訟過程中或訴訟前采取的，是一項保證證據(jù)完整和真實(shí)，不被破壞或滅失的保護(hù)性措施;
(2)只有在證據(jù)可能滅失或者以后難以取證的情況下，行政機(jī)關(guān)或是司法機(jī)關(guān)才能采取證據(jù)保全;
(3)證據(jù)保全的主體是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān);
(4)可以依職權(quán)實(shí)施或者應(yīng)申請采取。
法律基礎(chǔ)
證據(jù)保全的公證機(jī)構(gòu)不能象法院那樣，依職權(quán)主動進(jìn)行證據(jù)保全活動，那么，公證受理證據(jù)保全公證的法律基礎(chǔ)是什么呢?我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的民事權(quán)利。當(dāng)事人啟動保全證據(jù)程序，目的肯定是為了保護(hù)某種權(quán)利，而這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)是合法的，受到法律保護(hù)的正當(dāng)權(quán)利。這時，公證機(jī)構(gòu)利用法律授予之職能，為申請人提供公證的保全服務(wù)，不是權(quán)利，而是一種義務(wù)。沒有法定的理由，不能拒辦。否則，將承擔(dān)不作為的責(zé)任，保全證據(jù)公證宜實(shí)行申請人權(quán)利主義，以公證人員可以到達(dá)的空間為例，公證員只能到達(dá)：A申請人所屬的空間;B公共空間;C如果是第三人所屬的空間，必須征得第三人的同意。也就是說，凡申請人有權(quán)進(jìn)入的空間，公證員應(yīng)申請才能進(jìn)入。有一些證據(jù)收集方式，如秘密錄音，如果法律無禁止性規(guī)定，作為申請人的私行為應(yīng)當(dāng)允許，公證處可以受理。如果把公證活動當(dāng)作公行為，公證受理就缺乏法律的受權(quán)，在比如在保全證據(jù)的過程中，往往需要對某些物品粘貼封條，以固定狀態(tài)，有的人認(rèn)為公證處行使的是查封權(quán)，把公證處告上法庭，其實(shí)，公證處無權(quán)行使查封權(quán)，粘貼封條只是固定證據(jù)的一種手段。這一現(xiàn)象，說明公證活動與法院的訴訟活動確有不同，需要認(rèn)真區(qū)分。
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