根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，**安律霸師事務(wù)所接受張*超的委托，指派田*松律師、郭*姣律師作為張*超與巍山縣**礦業(yè)有限公司、巍山縣**礦業(yè)有限公司**選礦廠勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議一案中申請(qǐng)人張*超的代理人，為維護(hù)我方當(dāng)事人的合法權(quán)益，特向發(fā)表如下代理意見(jiàn)，望貴局在認(rèn)定張*榮工傷死亡時(shí)予以考慮。

一、受傷害職工張*榮與被申請(qǐng)人**礦業(yè)有限公司**選礦廠存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十六條規(guī)定“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是針對(duì)勞動(dòng)合同關(guān)系而言的。它包含以下幾個(gè)構(gòu)成要件：

首先，已經(jīng)存在勞動(dòng)行為。勞動(dòng)者按照用人單位的要求，通過(guò)支付相當(dāng)?shù)捏w力和智力，完成用人單位布置的工作內(nèi)容，創(chuàng)造了勞動(dòng)成果，并歸用人單位所有，勞動(dòng)者已經(jīng)向用人單位提供了有償勞動(dòng)，從法律上形成一種勞動(dòng)關(guān)系。

其次，已經(jīng)形成了行政及人事從屬關(guān)系。勞動(dòng)者據(jù)用人單位指示進(jìn)行特定的生產(chǎn)工作，將人身自由在一定時(shí)空范圍內(nèi)歸用人單位支配，服從工作安排，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度，接受用人單位的管理和監(jiān)督，并從用人單位處獲得勞動(dòng)報(bào)酬和有關(guān)福利待遇。因而，在一定時(shí)期內(nèi)，兩者形成一種穩(wěn)定的管理與被管理的從屬關(guān)系。

第三，默認(rèn)的意思表示。在勞動(dòng)者和用人單位之間存在著意思表示合意的要素，或通過(guò)行為默認(rèn)或通過(guò)口頭約定而成，雙方存在的從屬關(guān)系的事實(shí)在客觀上等同于雙方當(dāng)事人間已經(jīng)存在訂立契約的意思表示。

第四，欠缺法定的形式要件。在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位提供勞動(dòng)條件和規(guī)定的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)者提供有償勞動(dòng)，兩者之間存在概括的意思表示。因此，雙方之間形成了勞動(dòng)關(guān)系，只是未形成書(shū)面合同，欠缺法定的形式要件。

結(jié)合本案事實(shí)，2010年10月，申請(qǐng)人的兒子張*榮被招聘到巍山縣**礦業(yè)有限公司下屬的巍山縣**礦業(yè)有限公司**選礦廠工作，錄用后，被申請(qǐng)人與張*榮等工人沒(méi)有簽訂過(guò)勞動(dòng)合同，沒(méi)有填任何表冊(cè)，也沒(méi)有參加任何社會(huì)保險(xiǎn)，每天上班實(shí)行三班倒，每班八小時(shí)工作制，公司有嚴(yán)格的管理制度，每天上班都打考勤，日工資60元，每月工資1800元，每月都是**選礦廠的老板直接發(fā)現(xiàn)金給工人的，只是在其筆記本上記錄，工人簽收。2011年4月16日后，**選礦廠的公司管理層發(fā)生變化，工作時(shí)間由每天8小時(shí)增加到12小時(shí)，工資也漲到每月2700元，其他的制度沒(méi)有變化。

張*榮與**選礦廠存在勞動(dòng)行為，受**選礦廠勞動(dòng)紀(jì)律及制度管理，**選礦廠定時(shí)定額向張*榮發(fā)放工資，為其排班，雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的構(gòu)成要件，形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

二、張*榮在上班時(shí)間為**選礦廠運(yùn)輸設(shè)備意外死亡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷死亡。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

2011年4月29日，張*榮輪值上夜班，在牛街與其他同事參與了搬運(yùn)球磨機(jī)的工作，這一點(diǎn)有同事張*欽、張*華、祁*衛(wèi)、楊*義等人證實(shí)。張*榮被安排跟隨司機(jī)熊*順(已在此次事故中與張*榮同時(shí)死亡)去牛街運(yùn)輸**選礦廠購(gòu)買的球磨機(jī)一臺(tái)，在4月30日凌晨押車回廠的路上翻車不幸死亡。

第二、運(yùn)輸球磨機(jī)是用人單位**選礦廠安排的，這一點(diǎn)張*欽、張*華、祁*衛(wèi)、楊*義的證人證言都可以證明，與同去的另一張車的駕駛員張*寬的證言相互印證，張*寬證實(shí)是**選礦廠的老板向開(kāi)文安排其去

張*榮為**選礦廠的工人，在工作時(shí)間內(nèi)根據(jù)廠里的安排跟車去運(yùn)輸工廠的機(jī)械，因工作事由而不幸身亡，符合工傷認(rèn)定的構(gòu)成要件，張*榮的死亡應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

三、**選礦廠未依法參加工傷保險(xiǎn)，其工人張*榮發(fā)生工傷的，應(yīng)由**選礦廠按照《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》(以下簡(jiǎn)稱“條例”)第二條及第六十二條相關(guān)規(guī)定，首先，**選礦廠為依法注冊(cè)登記的私營(yíng)企業(yè)，屬于巍山縣**礦業(yè)有限公司的分公司，具備用人單位主體資格，其單位職工均有依照條例規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。其次，用人單位**礦業(yè)有限公司**選礦廠依照條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的，其職工發(fā)生工傷的，由該用人單位，即**礦業(yè)有限公司**選礦廠按照條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

綜上，申請(qǐng)人張*超的兒子張*榮與**礦業(yè)有限公司**選礦廠存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，用人單位**礦業(yè)有限公司**選礦廠也未依法規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，張*榮在上班時(shí)間參與了單位運(yùn)輸球磨機(jī)的全程工作，在回廠途中意外翻車死亡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷死亡，由用人單位**礦業(yè)有限公司**選礦廠依法承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。

此致

巍山回族彝族自治縣勞動(dòng)人事局

**安律霸師事務(wù)所

律師：田*松律師

二○一一年九月六日