一、問題的提出

競業(yè)禁止協(xié)議是指雇主與雇員約定的、禁止雇員在離職后的一定期間內(nèi)，在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職或自己從事同一產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營的契約。①這種約定的競業(yè)禁止作為反不正當(dāng)競爭的有效手段，是一種對推定損害事先防范的機(jī)制，它克服了事后補(bǔ)救手段(如民事訴訟和行政處理)的不足，是雇主用來保護(hù)商業(yè)秘密的一種有效措施。②

從競業(yè)禁止協(xié)議的定義可以看出，競業(yè)禁止不是積極的作為義務(wù)，而是一種消極的不作為的義務(wù)，即它要求特定人不得為特定行為。實(shí)際上，競業(yè)禁止也是實(shí)務(wù)中最為常見的不作為給付義務(wù)。[1] 它禁止雇員在離職后的一定時(shí)期內(nèi)從事與雇主相競爭的業(yè)務(wù)，這種禁止性規(guī)定必然會(huì)限制雇員的自由擇業(yè)權(quán)，甚至?xí)绊懫渖?，而公民的自由擇業(yè)權(quán)、生存權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，因此競業(yè)禁止協(xié)議本身具有一定的局限性，這種局限性主要表現(xiàn)在：1、競業(yè)禁止在一定程度上和一定范圍內(nèi)限制了雇員自由擇業(yè)權(quán)和勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，而對于那些離職后的雇員來說，如果限制其在所熟悉的專業(yè)范圍內(nèi)選擇工作，就切斷了其謀生手段，阻礙其生存，違反了公共政策; 2、競業(yè)禁止有可能造成人才的浪費(fèi)、限制公民特長的施展，同時(shí)還可能限制競爭。自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征，而雇主通過競業(yè)禁止，限制前雇員到其他與其有競爭關(guān)系的企業(yè)任職，這顯然不利于人才的流動(dòng)，也使得其他雇主無法用更高的薪金爭取更有能力的雇員，因此這種禁止違反了自由競爭的原則。

綜上所述，競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容既有保護(hù)雇主正當(dāng)利益的合理之處，又有限制雇員自由擇業(yè)權(quán)、生存權(quán)、妨礙競爭的局限性。這也是競業(yè)禁止協(xié)議與一般民事合同之間最本質(zhì)的不同。因此，各國對競業(yè)禁止協(xié)議持謹(jǐn)慎態(tài)度，而且學(xué)者對其效力也有不同觀點(diǎn)，主要有肯定說和否定說。[2]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，雇主可以與雇員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但這種協(xié)議所涉及的限制必須是合理的。日本學(xué)者認(rèn)為，雇員離職后仍受到誠信原則的約束，但不得不正當(dāng)?shù)胤恋K雇員的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性活動(dòng)，因此應(yīng)當(dāng)就競業(yè)禁止的合理范圍在契約中予以約定。[3]

一般地說，在考察競業(yè)禁止協(xié)議的效力時(shí)，各國并不是簡單地依契約自由的原理加以判斷，而是要綜合各種因素來分析，即從競業(yè)禁止協(xié)議的合法性與合理性兩個(gè)方面加以考察。所謂合法性是指雇主與雇員在競業(yè)禁止協(xié)議中的約定不得違反法律的具體規(guī)定;所謂合理性是指合同的約定對受限制的雇員和雇主，應(yīng)該公平合理。只有同時(shí)具備合法性與合理性的競業(yè)禁止協(xié)議才是有效的。

目前，如何協(xié)調(diào)競業(yè)禁止協(xié)議中雇主與雇員間的關(guān)系，是我國立法者急需解決的一個(gè)問題。對于立法者來說，既不能實(shí)行無條件的競業(yè)禁止，也不能不采取競業(yè)禁止的法律措施，否則雇主或雇員的利益就可能遭到損害。因此，要平衡雇主與雇員的利益，立法者應(yīng)當(dāng)采取有條件的競業(yè)禁止，并對其適用加以嚴(yán)格的限制。筆者也是基于這種思路來研討競業(yè)禁止協(xié)議的效力。

二、外國競業(yè)禁止協(xié)議效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法與實(shí)踐

(一)競業(yè)禁止協(xié)議的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、競業(yè)禁止協(xié)議有效的前提是存在應(yīng)保利益

考察限制競爭的合同是否合法，應(yīng)當(dāng)從合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)方面來判斷，而不能只看合同條款是否完備。從各國的法律規(guī)定來看，判斷限制競爭合同合法性最主要的標(biāo)準(zhǔn)，就是看限制競爭是否為了保護(hù)法律承認(rèn)的應(yīng)保利益。而競業(yè)禁止協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是一種限制競爭合同，其合法存在的基礎(chǔ)也必須是為了保護(hù)某種利益的目的。如果沒有這種應(yīng)保護(hù)利益的存在，競業(yè)禁止協(xié)議就不能成立。例如瑞士《民法典》第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護(hù)的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。德國《商法》第74條規(guī)定，競業(yè)禁止協(xié)議限于保護(hù)雇主營業(yè)上的正當(dāng)利益。

在美國，司法判例也早己確認(rèn)，保護(hù)商業(yè)秘密是合理限制競爭的正當(dāng)理由之一。[4]例如，在Hollingsworth Soliderless Terminal Co.v.Turley案中，聯(lián)邦上訴法院第九巡回法庭就競業(yè)禁止協(xié)議的效力問題曾發(fā)表如下見解：通過競業(yè)禁止協(xié)議保障的雇主利益一般是商業(yè)秘密或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。[5]可見，在發(fā)達(dá)國家，競業(yè)禁止協(xié)議并不總是合法的，競業(yè)禁止僅是出于保護(hù)雇主應(yīng)保利益的必須時(shí)才可能是合法的，而這種應(yīng)保利益包括商業(yè)秘密和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

2、受保護(hù)的利益大于被犧牲的利益

競業(yè)禁止制度是雇主利益、雇員利益和社會(huì)利益平衡的結(jié)果，在這種平衡的過程中，必然會(huì)涉及到受保護(hù)的利益和被犧牲利益之間的利益權(quán)衡。一般地說，在競業(yè)禁止關(guān)系中，被犧牲的利益主要是雇員的自由擇業(yè)權(quán)、生存權(quán)以及公共利益。如果被犧牲的利益大于雇主受保護(hù)的合法利益，那么競業(yè)禁止協(xié)議將被認(rèn)定無效。例如美國《合同法重述(第二次)》第188條的規(guī)定表明，如果被犧牲的利益大于受保護(hù)的合法利益，限制競爭就違反了法律。日本法院在實(shí)務(wù)中，如果發(fā)現(xiàn)競業(yè)禁止會(huì)對雇員所造成的不利益，比起雇主應(yīng)予以保護(hù)的利益顯得不合理，就很可能認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議無效。[6]

3、不妨礙公共利益

各國的法官在處理有關(guān)通過協(xié)議限制競爭的案件中，更容易從公共利益是否受到損害的角度來考慮問題，而不是僅考慮當(dāng)事人的利益。也就是說，即使雇主在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)享有穩(wěn)定的可保利益，但這并不能夠充分證明競業(yè)禁止協(xié)議是合法的，這時(shí)還要考察競業(yè)禁止是否妨礙公共利益。但是，公共利益本身就是一個(gè)很有彈性的概念，即使在同一國家不同的學(xué)者就有不同的看法，更何況是不同的國家之間。這種不確定性為審查競業(yè)禁止協(xié)議留下了更多的靈活性。

(三)競業(yè)禁止協(xié)議的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)

什么是合理?英國判例法認(rèn)為：該合理是指對有關(guān)合同當(dāng)事人的利益而言是合理的，以及相對于公共利益而言是合理的。之所以如此認(rèn)定和解釋，是考慮到既要對享有利益的當(dāng)事人進(jìn)行充分的保護(hù)，又不能損害公共利益。[7]筆者認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議在遵循契約自由的前提下，充分平衡雇主與雇員的利益，不違背自由、公平競爭的原則，那么它就是合理的。具體來說，競業(yè)禁止協(xié)議的合理性應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、被限制人員的特定性

從國外司法實(shí)踐的情況看，被限制競業(yè)的雇員一般不是普通雇員，而是由于業(yè)務(wù)關(guān)系或者其他關(guān)系有機(jī)會(huì)接觸商業(yè)秘密的人員，否則，競業(yè)禁止協(xié)議無效。例如，瑞士《債務(wù)法》第340條規(guī)定，競業(yè)禁止僅對于勞務(wù)關(guān)系中知悉雇傭人之客戶圈、技術(shù)秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。日本法院在實(shí)務(wù)中也持有類似的觀點(diǎn)。在日本原田商店雇員競爭轉(zhuǎn)職案中，[8]該案的原告(原田婦女服裝面料店)與被告(一群女售貨員)約定被告離職后不得在同一百貨店中其他面料店謀職業(yè)。在雙方解除雇傭合同后，女售貨員們又集體受雇于百貨店同層的“中田店”。原告認(rèn)為被告搶奪其顧客，造成巨大損失。法院判決認(rèn)為“雇員被解職后不得在同一百貨店中的其他面料店謀職業(yè)”的競業(yè)禁止無效。其原因在于：其一，這些一般雇員不應(yīng)該也無機(jī)會(huì)接觸企業(yè)的重要商業(yè)秘密;其二，這些一般雇員離職之后在就業(yè)市場上的地位虛弱，對其限制就業(yè)，其生存權(quán)受到影響，違反擇業(yè)自由原則?？梢姡瑖獾牧⒎ㄅc實(shí)踐分析，合理的競業(yè)禁止協(xié)議需要嚴(yán)格限制競業(yè)禁止義務(wù)的主體范圍，而不能將該義務(wù)主體擴(kuò)大化，否則，必然導(dǎo)致競業(yè)禁止協(xié)議無效。

2、業(yè)務(wù)范圍的限制

一般地說，業(yè)務(wù)范圍的限制是競業(yè)禁止協(xié)議的必備條款。在國外的實(shí)踐中，對業(yè)務(wù)范圍的限制一般采用以下方式來規(guī)定：第一，通過對技術(shù)的規(guī)定進(jìn)行限制，規(guī)定雇員不得為采用同種或相似技術(shù)的企業(yè)工作;第二，通過對產(chǎn)品的規(guī)定進(jìn)行限制，規(guī)定雇員不得在生產(chǎn)同類或同級別的產(chǎn)品的企業(yè)中工作;第三，通過對服務(wù)的規(guī)定，禁止雇員從事相同或相似的服務(wù);第四，通過對行為的規(guī)定，禁止雇員引誘其他雇員跳槽，禁止與現(xiàn)在的雇員進(jìn)行交易，禁止建立與雇主相競爭的企業(yè)等。[9]

一般地，無論以哪種方式來規(guī)定雇員不能從事的業(yè)務(wù)范圍，都必須對該范圍規(guī)定得明確，否則會(huì)導(dǎo)致協(xié)議無效;另一方面，由于業(yè)務(wù)范圍的限制是競業(yè)禁止中最為嚴(yán)格的限制，如果規(guī)定得不合理，將會(huì)剝奪雇員的生存權(quán)，因此在實(shí)踐中，如果所限制的業(yè)務(wù)范圍過寬，也將導(dǎo)致協(xié)議無效。例如美國弗吉尼亞州法院在2001年判決的Motion Control Systems, Inc. v. East一案，[10]就很好地說明了競業(yè)禁止協(xié)議中限制雇員的就業(yè)領(lǐng)域不能過寬，否則將導(dǎo)致協(xié)議無效。該案中，原告是設(shè)計(jì)和生產(chǎn)高性能發(fā)動(dòng)系統(tǒng)的企業(yè)，主要產(chǎn)品是無刷發(fā)動(dòng)機(jī)以及發(fā)動(dòng)機(jī)上的放大器及電子控制器等。 East曾是原告的質(zhì)量工程部經(jīng)理。原告與East簽訂了一份競業(yè)禁止協(xié)議。協(xié)議規(guī)定East在雇傭關(guān)系結(jié)束后的兩年內(nèi)不得從事的業(yè)務(wù)，包括但不限于設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售、分銷發(fā)動(dòng)機(jī)、發(fā)動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)裝置及控制裝置。1998年，East辭職后，就受雇于Litton Systems，Inc.，該公司專門生產(chǎn)無刷發(fā)動(dòng)機(jī)。因此，原告以違反競業(yè)禁止協(xié)議為由對East提起訴訟。法院認(rèn)定Litton Systems，Inc.與原告生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，因此裁定禁止East泄露原告的相關(guān)商業(yè)秘密，但是法院同時(shí)以“原告與East之間的競業(yè)禁止協(xié)議已經(jīng)擴(kuò)大到與原告無關(guān)的業(yè)務(wù)范圍，大大超過保護(hù)原告合法業(yè)務(wù)的必要”，在最終判決中確認(rèn)該協(xié)議無效。因此，競業(yè)禁止協(xié)議所限制的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)與雇員在前雇主接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密相適應(yīng)，否則協(xié)議將不能發(fā)生法律效力。

3、區(qū)域限制的合理性

競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，雇員在什么樣的區(qū)域內(nèi)不得開展與前雇主相競爭的業(yè)務(wù)或受雇于競爭單位。在國外，有的以雇主營業(yè)范圍大小，作為限制競業(yè)的范圍;[11]也有的以雇主現(xiàn)在的營業(yè)范圍為基礎(chǔ)，并依據(jù)雇員的營業(yè)是否會(huì)對雇主構(gòu)成競業(yè)危險(xiǎn)來確定競業(yè)禁止的區(qū)域范圍。[12]可見，無論哪一種作法，都認(rèn)為雇主只在有限的區(qū)域內(nèi)存在有關(guān)商業(yè)秘密的利益，如果離職雇員在這一區(qū)域之外就業(yè)，與前雇主就沒有競爭關(guān)系，前雇主就不能限制。例如，比利時(shí)《雇傭合同法》第65條規(guī)定，競業(yè)禁止協(xié)議對雇員限制的區(qū)域范圍在任何情況下，都不得擴(kuò)大到比利時(shí)境外。瑞士《債務(wù)法》第340條也規(guī)定，對競業(yè)禁止的區(qū)域范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理的限制，以免導(dǎo)致競業(yè)禁止協(xié)議不正當(dāng)?shù)胤恋K雇員的生計(jì)。意大利《民法典》第2125條也有類似于瑞士法律的規(guī)定。在美國，如果競業(yè)禁止協(xié)議限制的區(qū)域范圍過寬，那么法官是不會(huì)強(qiáng)制雇員履行該協(xié)議，因?yàn)檫@種協(xié)議會(huì)導(dǎo)致雇員謀生過于困難。在美國很多州，如果約定禁止雇員在全國范圍內(nèi)從事與前雇主相競爭的業(yè)務(wù)，那么競業(yè)禁止條款將被認(rèn)為是不合理的。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這一觀點(diǎn)受到了極大的挑戰(zhàn)。試想，如果全國性的公司使用商業(yè)秘密的業(yè)務(wù)遍及全國，那么將競業(yè)禁止的區(qū)域確定為全國范圍，應(yīng)該也是合理的。此類地域限制，在美國的司法實(shí)踐中也得到體現(xiàn)。例如，美國聯(lián)邦巡回法院法官在1998年的National Business Services v. Wright案的判決中，就認(rèn)為“當(dāng)雇主從事的是與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的業(yè)務(wù)的時(shí)候，一項(xiàng)全國范圍的競業(yè)禁止協(xié)議可以是合理的，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)是不受州與州界限約束的”。[13]

4、期限限制的合理性

期限限制是競業(yè)禁止協(xié)議的一項(xiàng)必備條款。各國立法關(guān)于競業(yè)禁止期限的規(guī)定并不一致，例如德國《商法》第74條a項(xiàng)規(guī)定，離職后兩年以上的競業(yè)禁止協(xié)議無效。意大利《民法典》第2125條規(guī)定，經(jīng)理級人員離職后競業(yè)禁止協(xié)議的時(shí)間限制為5年，其他人員的限制不得超過3年;在約定期限超過上述限制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)削減。阿根廷法院在實(shí)務(wù)中認(rèn)為，競業(yè)禁止的限制期限不超過3年，超過的部分無效，這種作法在Ducilo公司訴Barcia案中得到充分體現(xiàn)，[14]該案中Barcia工程師于1964年與Ducilo公司簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，約定自雙方之間的雇傭合同終止之日起5年內(nèi)，Barcia不得直接或者間接任職或者服務(wù)于錦綸生產(chǎn)企業(yè)及錦綸生產(chǎn)設(shè)備制造企業(yè)。此后Barcia因故從Ducilo公司離職，并被另一家錦綸生產(chǎn)企業(yè)雇傭。Ducilo公司因此提起訴訟，指控Barcia違反競業(yè)禁止協(xié)議。一審法院以競業(yè)禁止協(xié)議限制雇員的工作自由，違反了阿根廷憲法以及一般公共政策為由，判決競業(yè)禁止協(xié)議無效，駁回Ducilo公司的訴訟請求。Ducilo公司不服一審法院判決，上訴于上級法院。上級法院改判競業(yè)禁止協(xié)議在前3年內(nèi)有效，但在合同約定的5年期間的后2年無效。其理由是為保護(hù)商業(yè)秘密而作出的競業(yè)禁止的約定，在合理的期間內(nèi)應(yīng)為有效，有效期間為離職日起3年內(nèi)，超出該合理期間則為無效。

雖然各國的競業(yè)禁止期限有所不同，但從近期國外的判例看，在高新技術(shù)領(lǐng)域的競業(yè)禁止期限有縮短的趨勢。例如美國第二巡回法院在Earth Web，Inc.訴Schlack違反競業(yè)禁止協(xié)議和侵害其商業(yè)秘密一案中，[15]援引1997年的Double Click，Inc.訴Henderson一案認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，雙方約定的競業(yè)禁止期限不宜超過6個(gè)月，最后法院拒絕支持為期一年的競業(yè)禁止期限。美國聯(lián)邦巡回法院也認(rèn)為面對發(fā)展變化迅速且無地域限制的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，一年期間的約定過長。從美國目前的實(shí)踐看，一般認(rèn)為競業(yè)禁止的期限在6個(gè)月到2年之間，是合理的。雖然法院有時(shí)也支持更長的競業(yè)禁止期限，但這種更長的期限往往會(huì)減少協(xié)議有效的可能性。

5、對價(jià)的補(bǔ)償性

履行競業(yè)禁止義務(wù)是否以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為對價(jià)，這在各國的立法和實(shí)踐中也不一致。一些國家認(rèn)為，在競業(yè)禁止協(xié)議中必須規(guī)定給予雇員的適當(dāng)補(bǔ)償，例如德國《商法》第74條規(guī)定，競業(yè)禁止期間，雇主應(yīng)給予雇員離職前最后一年的年報(bào)酬的一半以上作為補(bǔ)償，否則競業(yè)禁止協(xié)議無效。意大利《民法典》將雇主給付雇員合理的對價(jià)作為合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。另一些國家則認(rèn)為，雇主是否給予雇員補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)依個(gè)案判斷，例如英國判例認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議是否有效，應(yīng)根據(jù)其是否有合理性的加薪來判斷，不涉及補(bǔ)償問題。[16]在阿波羅化學(xué)公司案中，日本法院認(rèn)為雖然協(xié)議沒有規(guī)定對離職后競業(yè)禁止進(jìn)行補(bǔ)償，但雇員在任職時(shí)的工資很高，可以認(rèn)為其中包含了競業(yè)禁止的補(bǔ)償費(fèi)用。[17]由于競業(yè)禁止義務(wù)限制了雇員再就業(yè)的機(jī)會(huì)，往往會(huì)減少雇員的實(shí)際收入和可能的收入，因此在司法實(shí)踐中，不管各國法律如何規(guī)定，如果雇主在競業(yè)禁止協(xié)議中規(guī)定對雇員進(jìn)行合理的補(bǔ)償，均會(huì)增加協(xié)議有效的可能性。

在補(bǔ)償?shù)姆绞缴?，國外一般有如下作法?1)在雇傭關(guān)系終止時(shí)，雇主將補(bǔ)償費(fèi)一次性支付給雇員;(2)在競業(yè)禁止期間內(nèi)，雇主按月或按年支付補(bǔ)償費(fèi);(3)補(bǔ)償費(fèi)包含在雇員在職期間的工資內(nèi)，在競業(yè)禁止期間內(nèi)不再另行補(bǔ)償，這一種補(bǔ)償方式在日本的阿波羅化學(xué)公司案中被法院認(rèn)可。