一、行政不作為的性質(zhì)及其分類

行政不作為是指作為具有公共管理職能的行政單位在履行法定職責(zé)的過(guò)程中，拒絕或者消極履行法定職責(zé)，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到相應(yīng)保障，間接地侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益的行政方式?！?a href='http://m.shkps.cn/susong/16.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十九條第一款第四、五、六項(xiàng)規(guī)定“認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)決絕頒發(fā)或者不給與答復(fù)的;申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的;認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的;”因此，按照行政不作為的具體內(nèi)容，我們可以將行政不作為案件歸納分類為：頒發(fā)許可、執(zhí)照的不作為、履行人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不作為以及發(fā)放撫恤金的不作為。即從行政機(jī)關(guān)職能分工的不同將這三類不作為行政行為分為行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政保護(hù)行為;按照行政機(jī)關(guān)不作為的方式可分為拒絕的積極不作為和不予答復(fù)的消極不作為。

二、行政不作為合法性審查中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

1、當(dāng)事人主體資格審查

與其他民事、行政案件一樣，法院在接到當(dāng)事人起訴后，立案審查階段的主要任務(wù)是審查當(dāng)事人的主體是否適格。對(duì)于行政不作為案件來(lái)說(shuō)，其主體資格的審查方式與一般的行政案件有其共性，也有其特殊性。

(1)、原告主體資格的審查。

不作為案件作為行政案件的一種，其審查步驟同一般的行政案件一樣，首先應(yīng)對(duì)行政案件一般原告的主體資格進(jìn)行，其次是對(duì)不作為的特殊原告主體進(jìn)行審查?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條對(duì)行政相對(duì)人的訴權(quán)作出明確規(guī)定，即行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第十二條明確規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！彼?，在行政作為案件或行政不作為案件的原告的資格審查時(shí)，只要不作為對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或者將會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響，并且起訴人原則上已具備完整的法律人格，這些公民、法人或者其他組織就是行政管理的相對(duì)人，就有權(quán)提起行政訴訟，就應(yīng)認(rèn)定其具有原告的資格。因此，對(duì)于行政不作為案件審查的第一步與正常行政案件時(shí)一樣的，即原告必須是“認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害”的行政相對(duì)人，案外人在未取得“被侵害人”(在行訴訟中表現(xiàn)為自然人或者單位、組織的法定代表人)的委托或者事后追認(rèn)的情況下均不能以原告的身份提起訴訟;其次是審查原告是否已經(jīng)向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)。其具體的要求是原告必須是已經(jīng)提出申請(qǐng)，并已經(jīng)送達(dá)該行政機(jī)關(guān)，而行政機(jī)關(guān)明確表示拒絕或者不予答復(fù);再次是對(duì)行政機(jī)關(guān)的履行期限進(jìn)行審查，原告必須是在行政機(jī)關(guān)受理其申請(qǐng)之后，在法定的履行期限內(nèi)沒(méi)有答復(fù)的情況下，才能向法院提起行政不作為的起訴。如我國(guó)《行政復(fù)議法》第三十一條規(guī)定，一般的復(fù)議期限為60日，故在復(fù)議機(jī)關(guān)受理申請(qǐng)后的60日內(nèi)，復(fù)議申請(qǐng)人不能直接起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為。

(2)被告主體資格的審查

一是審查被告是否具有履行原告申請(qǐng)事項(xiàng)的法定職責(zé)。政府對(duì)行政機(jī)關(guān)的各部門(mén)的職權(quán)范圍進(jìn)行了分工，要求各機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)履行相應(yīng)的管理職能，對(duì)該職能既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，同時(shí)也設(shè)置了管理的義務(wù)。行政不作為案件主要是通過(guò)行政訴訟，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行其法定職責(zé)。因此，不作為案件的被告必須是具有履行原告申請(qǐng)內(nèi)容的法定義務(wù)，否則就不具備不作為案件的被告主體資格。二是審查被告是否已經(jīng)作出答復(fù)。如果未答復(fù)，該行政機(jī)關(guān)可直接符合被告主體資格，已經(jīng)答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其答復(fù)的內(nèi)容進(jìn)行審查。在審判實(shí)踐中，原告已經(jīng)收到行政機(jī)關(guān)的答復(fù)，但仍然認(rèn)為該行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)，堅(jiān)持起訴。故在立案過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)已經(jīng)作出的答復(fù)內(nèi)容進(jìn)行審查。如在申請(qǐng)行政許可案件中，申請(qǐng)人的申請(qǐng)條件尚未充足的情況下，被申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)的答復(fù)是否具有指引申請(qǐng)人完善條件的內(nèi)容，否則可作為不作為案件的被告。

2、行政不作為案件的舉證責(zé)任分配

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十二條規(guī)定了“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！痹摋l款規(guī)定被告對(duì)已經(jīng)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，但作為相對(duì)特殊的不作為案件來(lái)說(shuō)，原告要證明其主張，同樣需要承擔(dān)必要的舉證責(zé)任。

(1)原告的舉證責(zé)任

行政不作為以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，通常表現(xiàn)為原告以法定的形式和程序向被訴行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)在法定的期限內(nèi)，按照法定的行政審批方式、方法做出是否準(zhǔn)許的決定，如行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政裁決行為等，原告認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有履行法定職責(zé)，提起行政訴訟，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己提出申請(qǐng)的事實(shí)、申請(qǐng)行為合法、行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)、行政機(jī)關(guān)不在法定期限內(nèi)予以答復(fù)、符合起訴條件的舉證責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”，該條款明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為案件中，原告應(yīng)履行一定的證明責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)，1、因不作為案件需要審查被告是否具有履行原告申請(qǐng)事項(xiàng)的法定職責(zé)，故原告在起訴中，應(yīng)當(dāng)提供自己已經(jīng)向被訴行政機(jī)關(guān)提交的申請(qǐng)材料。2、為審查被訴行政機(jī)關(guān)是否在法定的期限內(nèi)履行職責(zé)，避免出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)故意逾期辦理和推諉的情況，原告應(yīng)就被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)收到該申請(qǐng)，且逾期未履行職責(zé)或不予答復(fù)進(jìn)行舉證。3、因被告是否具有履行原告申請(qǐng)事項(xiàng)的法定職責(zé)是不作為案件的核心審查內(nèi)容，故原告應(yīng)當(dāng)由證據(jù)證明被訴行政機(jī)關(guān)具有履行原告申請(qǐng)事項(xiàng)的法定職責(zé)的相關(guān)規(guī)定。4、在申請(qǐng)行政賠償?shù)牟蛔鳛榘讣?，為確定被訴行政機(jī)關(guān)的不作為對(duì)原告產(chǎn)生的賠償數(shù)額，故在該類案件中，原告還應(yīng)提供其受到損失的相關(guān)證據(jù)。5、如果原告是以口頭的形式申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的，亦應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證明，如在起口頭請(qǐng)求時(shí)，被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)在來(lái)信來(lái)訪登記簿上予以登記，則在立案的時(shí)候可直接申請(qǐng)法院對(duì)該證據(jù)予以調(diào)取。原告以上舉證責(zé)任為一般的舉證要求，也有除外的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但在下列情形的除外：(一)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的;(二)原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完善等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)材料并能夠合理說(shuō)明的。

(2)、被告的舉證責(zé)任

行政機(jī)關(guān)的作為是一種具體行政行為，而其拒絕或者消極履行職責(zé)的不作為同樣是一種具體行政行為，是一種特殊的具體行政行為。相對(duì)于自然人、公民或組織來(lái)說(shuō)，被訴行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，而原告作為被管理者的地位，所以如果原告全部承擔(dān)舉證責(zé)任，無(wú)疑是不公平的。不論是一般的行政案件還是不作為的行政案件，其舉證的主要責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)擔(dān)?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@條規(guī)定是行政訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則，這主要取決于行政爭(zhēng)議和行政訴訟的特殊性，同時(shí)也是行政訴訟證據(jù)區(qū)別于民事訴訟“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”證據(jù)規(guī)則的核心。為此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十六條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)?！彼栽谛姓V訟中，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定和最高人民法院有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，不管是行政作為案件，還是行政不作為案件，被告對(duì)其行政作為或行政不作為負(fù)有舉證責(zé)任都是毫無(wú)疑義的。并且被告的舉證責(zé)任是一種法律責(zé)任，如果被告不提供或不能提供其作出具體行政行為的主要證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，人民法院無(wú)須調(diào)查取證，就可以直接撤消被訴的具體行政行為，被告直接承擔(dān)敗訴的法律后果。具體在不作為案件中，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證包括：1、被告對(duì)原告的申請(qǐng)事項(xiàng)沒(méi)有法定職責(zé)。2、被告的不予答復(fù)有何法律依據(jù)。3、被告拒絕原告申請(qǐng)的法律規(guī)定。4、無(wú)法履行的客觀因素。5、再涉及行政賠償?shù)陌讣?，被告還必須提供證明行政行為合法、不予賠償或減少賠償數(shù)額等方面的證據(jù)。如原告向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，原告只要向人民法院舉證證明已向工商行政管理部門(mén)提出過(guò)辦照申請(qǐng)，被告在法定期限內(nèi)未予受理或逾期不予答復(fù)等事實(shí)，則被告應(yīng)舉證證明原告的申請(qǐng)不符合法定條件，原告未履地申請(qǐng)義務(wù)，是否具有該法定職責(zé)，及無(wú)法履行的客觀因素等。

4、庭審中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)查明的內(nèi)容

根據(jù)不作為案件的特點(diǎn)，根據(jù)各方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，庭審過(guò)程中應(yīng)當(dāng)查明以下的內(nèi)容：1、原告的主體資格是否合法。2、被告是否已經(jīng)收到原告提交的申請(qǐng)。3、被告是否具有原告申請(qǐng)履行事項(xiàng)的法定職責(zé)。4、被告不予答復(fù)或拒絕履行原告申請(qǐng)事項(xiàng)是否有法律依據(jù)。5、被告是否已經(jīng)就原告的申請(qǐng)作出過(guò)答復(fù)。6、涉及行政賠償案件中，還必須查明原告申請(qǐng)賠償是否有法律依據(jù)，賠償?shù)臄?shù)額時(shí)多少。7、被告履行法定職責(zé)的法定期限如何規(guī)定。

5、行政不作為案件的處理方式

1、不予受理或駁回起訴

對(duì)于行政不作為案件，如果在受理起訴階段，原告的主體資格不適，即據(jù)前述的關(guān)于對(duì)原告主體資格審查后認(rèn)為其無(wú)行政不作為案件的原告主體資格，可直接裁定不予受理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第四十四條的規(guī)定，經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為原告的主體資格不不符法律的規(guī)定，案件已經(jīng)進(jìn)入審理階段的，可裁定駁回原告的起訴。

2、準(zhǔn)許原告撤回起訴

對(duì)于不作為案件，法院在審理案件過(guò)程中，可以通過(guò)與被訴行政機(jī)關(guān)和原告進(jìn)行充分的溝通與協(xié)商，分析其是否存在真正的不作為，通過(guò)主動(dòng)聽(tīng)取雙方的意見(jiàn)。促使被告就原告的請(qǐng)求作出答復(fù)，據(jù)此可認(rèn)為被告已經(jīng)作為的方式作出了具體行政行為，原告在已經(jīng)得到答復(fù)后自動(dòng)撤回起訴。法院可根據(jù)原告的申請(qǐng)作出準(zhǔn)予的裁定。

3、駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，起訴被告不作為的理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。其中理由不能成立的情形應(yīng)當(dāng)為：1、被告確實(shí)沒(méi)有作為，但是根據(jù)法律和法規(guī)的規(guī)定，原告的現(xiàn)有條件尚未滿足被告作出具體行政行為的必須條件，故被告無(wú)法作為;2、原告不能提供足夠的證據(jù)證明自己的主張，即無(wú)法提供證據(jù)證明被告已經(jīng)收到原告的申請(qǐng)，被告具有履行申請(qǐng)事項(xiàng)的法定職責(zé)等。

4、確認(rèn)違法。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十七條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：(一)被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的;……”該條款規(guī)定的是一種時(shí)候救濟(jì)條款，如在申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的案件中，被告履行其法定職責(zé)需要有申請(qǐng)人的人身、財(cái)產(chǎn)正在或者即將收到侵害為前提條件，而事后該侵害行為或可能出現(xiàn)的侵害行為已經(jīng)消失，作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能，再判決被告履行該職責(zé)已經(jīng)失去其實(shí)際意義，故只能通過(guò)判決確認(rèn)被告的行為違法，達(dá)到促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)的司法監(jiān)督作用。

5、被告履行法定職責(zé)。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第三項(xiàng)規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！必?zé)令被告履行其法定職責(zé)是指經(jīng)人民法院審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，判令其行政主體在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的判決形式。該判決適用于以下情形：1、被告存在不作為的事實(shí)。2、履行該職責(zé)對(duì)于原告產(chǎn)生實(shí)際的意義，且具備履行該職責(zé)所需要的必要性和可能性。3、履行該項(xiàng)義務(wù)必須包含在原告的訴訟請(qǐng)求范圍之內(nèi)。而關(guān)于如何確定被告履行義務(wù)的期限問(wèn)題，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十條第二款規(guī)定：“人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外?！痹摋l款是為充分保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，防止行政主體再次不作為二制定的，同時(shí)也是人民法院的判決明確、具體、具有可執(zhí)行性的要求。具體期限的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的情況予以確定，其核心目的是為了行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到切實(shí)的及時(shí)保障，同時(shí)考慮被訴行政機(jī)關(guān)在履行該義務(wù)所需要的必要的法定時(shí)間。

行政是指的是一定的社會(huì)組織，在其活動(dòng)過(guò)程中所進(jìn)行的各種組織、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等特定手段發(fā)生作用的活動(dòng)的總稱。它屬于國(guó)家的范圍，即屬于公務(wù)，不是其他社會(huì)組織和個(gè)人的任務(wù)也不是一切國(guó)家權(quán)力都是行政權(quán)利，只有行政機(jī)關(guān)或者政府的權(quán)力才是行政權(quán)力。它有別于議會(huì)的立法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的檢察和審判權(quán)。行政權(quán)屬于“執(zhí)行權(quán)”，它是按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序去行使國(guó)家職能從而實(shí)施的法律的行為。