(1)文件的外形。從文件的外在表現(xiàn)形式來看,應(yīng)當(dāng)使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。
(2)提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境,提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼公告等形式提醒相對人注意。在這些提醒方式中,應(yīng)當(dāng)盡可能采用個別提醒其注意,不可能采用個別提醒方式的,應(yīng)采用公告方式。
(3)清晰明白的程度,即提起相對人注意的文字或語言必須清楚明白。
(4)提起注意的時間。提起相對人注意的行為,必須是在合同訂立之前或訂立過程中。
(5)提起注意的程度,即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的,但總的來說,應(yīng)通過合理的方式提起注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說,應(yīng)向相對人提供合理機會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定的目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真考慮格式條款??傊?,我認為,合同法第39條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必須要由條款的制作人向相對人提請注意,只不過是對格式化的免責(zé)條款,條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請注意的義務(wù)。例如,原則上應(yīng)當(dāng)采用個別提醒的方式,提請注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對人同意使用格式化的免責(zé)條款訂人合同,原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則,明示同意是以書面或言詞聲明將格式條款訂入合同,通常是在合同文本上簽名。在英美法上有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”之法律原則。依照英國法院見解,簽字即發(fā)生對契約合意之效力;除非有詐欺、錯誤……等情事,不得以“未注意到該簽名之文件載有(格式條款)”為由主張抗辯。①我們對此采取肯定態(tài)度,無論相對人是否閱讀過格式條款,一經(jīng)在文件簽名便認定格式條款成為合同的內(nèi)容,這似乎對相對人過于苛刻,但相對人簽字時應(yīng)該盡到注意義務(wù),了解格式條款的內(nèi)容他未做到這一點便有過失,不值得特別加以保護。①當(dāng)然,如果根據(jù)交易的實際情況,或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人的約定,也可以以默示方式做出。值得注意的是,默示同意是一種推定,相對人若有異議,須負反證責(zé)任。
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