——對常年法律顧問單位的法律培訓(xùn)

1、《合同法》及合同的概況

1、1《中華人民共和國合同法》自１９９９年１０月１日起施行，《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止?，F(xiàn)在還有這樣的現(xiàn)象，有的合同還在首部寫“依據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》等有關(guān)法律的規(guī)定，雙方達(dá)成如下協(xié)議。。。”，廢止了的法律就不要提了。

1、2《合同法》分為總則、分則、附則三個部分。總則部分是對合同的一般規(guī)定，適用于所有的合同；分則對15種合同作了具體規(guī)定。這15種合同也稱為有名合同，是合同中常用的、主要的類型。每種合同除適用總則的規(guī)定外，適用分則中關(guān)于該合同的具體規(guī)定。15種之外的合同，也成為無名合同，對于無名合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則所列的有名合同或者其他法律最相類似的規(guī)定。

1、3合同一詞在不同的法律部門均得到應(yīng)用，如勞動法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等?！逗贤ā匪傅暮贤?，限于民法意義上的合同。

1、4《合同法》對合同的定義是：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。從該句子的結(jié)構(gòu)可以看出：合同就是協(xié)議，協(xié)議就是合同。

1、5《合同法》同時規(guī)定：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

1、6合同的法律特征：1、合同是一種民事法律行為。2、合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。3、合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。

2、合同的內(nèi)容

2、1合同的內(nèi)容：在實質(zhì)意義上是指合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，在形式意義上就是合同的條款。一般包括：1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；2、標(biāo)的；3、數(shù)量；4、質(zhì)量；5、價款或者報酬；6、履行期限、地點和方式；7、違約責(zé)任；8、解決爭議的方法。

2、2對合同內(nèi)容約定不明的情況的處理：

第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?/p>

第六十二條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！?/p>

第六十三條規(guī)定：“執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。”

2、3對合同條款理解爭議的解決：

第一百二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。”

2、4關(guān)于格式條款合同：

2、4、1格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

2、4、2格式條款的訂立規(guī)則

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

2、4、3格式條款的無效

第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

第五十三條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！?/p>

提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

2、4、4格式條款的解釋

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

3、合同的訂立

3、1訂立合同的當(dāng)事人主體資格的要求：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

3、2合同訂立的原則：平等、自愿、公平、誠實信用、合法

3、3訂立合同的形式：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立。當(dāng)事人一方不得以未采用書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實際存在。

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

3、4合同訂立的程序：要約、承諾

3、4、1要約：是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)該符合下列規(guī)定：1、內(nèi)容具體明確；2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該要約表示約束。

3、4、2要約的要件：1、是由特定人作出的意思表示，要約人是合同的一方當(dāng)事人；2、要約必須具有訂立合同的意圖，例如，甲對乙說“我正考慮賣掉祖?zhèn)骷揖咭惶祝瑑r值10萬元”，就并非要約，若稱“我愿賣掉。。。。。。”就是要約；3、要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出，原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出，因為，如果向不特定的人發(fā)出，而一旦對方作出承諾，合同就成立，如果是以特定物的出讓等為內(nèi)容，一方面會造成一物二賣，另一方面也會使發(fā)出要約的一方無法預(yù)料、無法承擔(dān)其后果，從而不利于交易安全。但法律并不禁止要約向不特定人發(fā)出。一方面，法律在某些特定情況下允許向不特定人發(fā)出的定約提議具有要約的效力，如懸賞廣告；另一方面，如果要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。但是向不特定的人發(fā)出要約，必須具備兩個條件，一是必須明確表示其作出的建議是一項要約而非要約邀請，如申明“本廣告構(gòu)成要約”；二是必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任，同時具有向不特定的相對人作出承諾后履行合同的能力。4、要約的內(nèi)容必須具體、確定。所謂具體，是指要約的內(nèi)容必須是合同成立所必需的條款（合同的主要條款）；所謂確定，是指要約的內(nèi)容必須明確，不能含糊不清，使相對人難明其意。

3、4、3要約邀請：也稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

特點：1、要約邀請是一種意思表示；2、要約邀請的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非與他人訂立合同，故只是訂立合同的預(yù)備行為，而非訂約行為；3、要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為人撤回其要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，一般不承擔(dān)法律責(zé)任。

3、4、4區(qū)分要約與要約邀請

——根據(jù)法律規(guī)定區(qū)分。合同法第15條，屬于要約邀請的：（1）寄送的價目表。當(dāng)然，如果明確表示愿受承諾的約束，或從其內(nèi)容中可以確定有此意圖，則應(yīng)認(rèn)定為要約。（2）拍賣公告。（3）招標(biāo)公告。（投標(biāo)為要約，招標(biāo)人的決標(biāo)為承諾）如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，則可視為要約。（4）招股說明書。（5）商業(yè)廣告。當(dāng)然，如果內(nèi)容符合要約規(guī)定，應(yīng)視為要約，如注明為要約，或?qū)懨飨鄬θ酥灰鞒鲆?guī)定的行為就可以使合同成立，即為要約。

——根據(jù)當(dāng)事人的意愿區(qū)分。如當(dāng)事人在其訂約建議中申明“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”或“僅供參考”就表明其不愿受對方承諾的約束，因而屬要約邀請；如商店在其展示的服裝上標(biāo)示“八折出售”字樣及價格，則為要約，如標(biāo)明為“樣品”，則為要約邀請。

——根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款加以確定。如，甲對乙稱“我有位于某處的房屋一棟，愿以低于市場價出售，你是否愿意購買”，因沒有標(biāo)明價款，不能認(rèn)為是要約；如果甲明確提出以20萬元出售該房屋，則構(gòu)成要約。

——根據(jù)交易習(xí)慣加以區(qū)分。出租車停在路邊攬客（豎起“空車”標(biāo)牌），根據(jù)當(dāng)?shù)匾?guī)定或習(xí)慣，如出租車司機(jī)可以拒載，則此種招攬為邀請；反之，則為要約。

——根據(jù)訂約提議是向特定人還是不特定人發(fā)出區(qū)分。向不特定人發(fā)出的，大多是邀請，如商業(yè)廣告等。

3、4、5要約的效力

要約到達(dá)受要約人時生效。何為到達(dá)？1、到達(dá)受要約人或到達(dá)代理人；2、“到手到達(dá)”與“非到手到達(dá)”，送達(dá)受要約人所能實際控制的處所，如信箱；3、數(shù)據(jù)電文要約的到達(dá)，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

3、4、6要約的效力期間

由要約人確定。如未預(yù)先確定，則：（1）口頭要約，如受要約人未立即作出承諾，即失去效力；（2）書面要約，應(yīng)確定一個合理期間，考慮因素：要約到達(dá)所需要的時間、作出承諾所需要的時間、承諾到達(dá)要約人所需要的時間。

3、4、7要約的效力

——對要約人的拘束力。要約一經(jīng)生效，要約人即受到拘束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。但要約人預(yù)先申明不受要約約束或依交易習(xí)慣可認(rèn)為其有此意時，不在此限。

——對受要約人的拘束力。受要約人于要約生效時取得依其承諾而成立合同的法律地位，表現(xiàn)在：受要約人有作出承諾以訂立合同的權(quán)利；受要約人對于要約人原則上不負(fù)任何義務(wù)，只有在強(qiáng)制締約情形下，承諾為法定義務(wù)。

3、4、8要約的撤回

是指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為。即在要約生效前撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時到達(dá)受要約人。如果撤回的通知在要約到達(dá)后到達(dá)，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達(dá)或同時到達(dá)，那么，相對人應(yīng)向要約人印發(fā)遲到的通知，相對人怠于通知的，要約撤回的通知視為未遲到。

3、4、9要約的撤銷

是指在要約發(fā)生效力后，要約人取消要約從而使要約歸于消滅的行為。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

3、4、10要約不得撤銷的情形

——要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷。

——受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

3、4、11要約的失效

——受要約人拒絕要約；（廣義的拒絕包括對要約內(nèi)容的實質(zhì)變更，不是承諾，而是新的要約，或稱為發(fā)要約）

——要約人撤銷要約；

——承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

3、4、12承諾：是受要約人同意要約的意思表示。

3、4、13承諾須具備的要件

——承諾必須由受要約人作出。當(dāng)然，（1）如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出；如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均有承諾資格。（2）承諾可由受要約人本人作出，也可由其代理人作出。

——承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。要約沒有確定承諾期限的，如果要約以對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)及時作出，但當(dāng)事人另有約定的除外；如果要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)要約人。

——承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，不是承諾，而應(yīng)視為對要約的拒絕并作出一項新要約，或稱為反要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。（2）承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

——承諾作出的方式。以通知的方式作出（包括口頭通知和書面通知，要約人對通知的方式有特殊要求的，應(yīng)按該要求予以通知），但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為方式作出承諾的除外。如供貨商在收到訂貨要約后徑行發(fā)貨。

3、4、14承諾的效力

承諾生效時合同成立。具體而言，在諾成合同，承諾生效合同即告成立；在實踐合同，若交付標(biāo)的物先于承諾生效，承諾同樣使合同成立，若交付標(biāo)的物后于承諾生效，則合同自交付標(biāo)的物時成立。

3、4、15承諾生效的時間

承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或要約的要求作出承諾的行為時生效。

3、4、16承諾的撤回

是指受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，也就阻止了合同的成立。

3、4、17承諾遲延（遲到的承諾）

是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出的承諾。對此情形：（1）除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，遲到的承諾不發(fā)生承諾的效力，但因其符合要約的條件，故可視為新要約。（2）承諾因意外原因而遲延者，并非一概無效。受要約人本來在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

3、5合同的特殊訂立方式

——懸賞廣告。廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。

——招標(biāo)投標(biāo)。招標(biāo)公告為要約邀請，投標(biāo)為要約，定標(biāo)若是對投標(biāo)的完全接受，即構(gòu)成承諾。

——拍賣。拍賣公告為要約邀請，競買人的最高應(yīng)價為要約，拍賣師的落槌為承諾。