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寧波
如果約定前無效合同中的抵押合同生效，約定中是否有效
分歧
在本案審理中，對本案抵押擔保合同是否生效存在兩種不同的觀點：
一種觀點認為，本案抵押合同已生效，理由是雙方已在1998年8月27日在房管部門辦理抵押物登記。另一種觀點認為本案抵押合同未生效，理由是1998年8月27日辦理抵押物登記的抵押合同所擔保的借款與1998年8月31日借款屬兩筆不同的借款，不能混同。本案1998年8月31日簽訂的抵押合同因未辦理抵押登記而未生效。
評析
小編同意第二種觀點，理由如下：
本案中，1998年8月27日與1998年8月31日簽訂主合同項下的借款是兩筆不同的借款，表現(xiàn)在借款用途、利率、借款期限、簽約時間均不同。而在房管部門辦理抵押物登記的從合同所擔保的借款是1998年8月27日簽訂的借款合同項下的借款，該筆借款未實際發(fā)生，從合同的抵押擔保也就失去了擔保對象。本案又不屬最高額抵押貸款，因此，該抵押登記與1998年8月31日借款無關，不能張冠李戴。依照《中華人民共和國擔保法》第四十一條“當事人以本法第四十二條的財產(chǎn)抵押的應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”之規(guī)定，抵押合同從登記之日起生效，這是法律的強制性規(guī)定，不能由當事人任意約定。本案中徐某于1998年8月31日簽訂抵押合同因未辦理抵押物登記而未生效，A銀行不能據(jù)此主張優(yōu)先受償權。
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