一、案件基本事實、

鄭州百文股份有限公司（集團(tuán)）（以下簡稱鄭*文）為上市公司，其股本構(gòu)成為：總股本197582119股，其中流通股107099200股、社會法人股61605050股、國有法人股28877869股。從1998年度開始，鄭*文出現(xiàn)巨額虧損，截止2000年底累計虧損17.95億元，帳面總資產(chǎn)9.6億元，總負(fù)債22.67億元，資不抵債13億元，每股凈資產(chǎn)—6.58元?？傌?fù)債中對中國**資產(chǎn)管理公司（簡稱**公司）一家的逾期債務(wù)便高達(dá)20.99億元。這些數(shù)字表明鄭*文已經(jīng)喪失了清償債務(wù)的能力，并在證券市場上淪為Pr公司。如在2001年底還不能完成重組，實現(xiàn)年報贏利，證監(jiān)會在明年公布2001年年報后將對該公司摘牌。2001年1月18日，在當(dāng)?shù)卣姆e極推動下，鄭*文及其股東之一****集團(tuán)有限公司（以下簡稱**集團(tuán)）、**公司與山東三聯(lián)集團(tuán)公司（以下簡稱三聯(lián)集團(tuán)）經(jīng)過協(xié)商達(dá)成了有關(guān)鄭*文資產(chǎn)、債務(wù)重組方案的一系列協(xié)議。鄭*文重組方案主要內(nèi)容為：1.鄭*文現(xiàn)有的資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)務(wù)和人員退出轉(zhuǎn)入**集團(tuán)，**集團(tuán)承擔(dān)鄭*文對**公司的債務(wù)3億元和鄭*文其他債務(wù)2.46億元；2.三聯(lián)集團(tuán)以3億元向**公司收購14.47億的債權(quán)，并對鄭*文豁免，同時三聯(lián)集團(tuán)以4億元的資產(chǎn)與鄭*文進(jìn)行資產(chǎn)置換；3.鄭*文所有股東，包括國有股、法人股和流通股東，需將所持股份的50％零價格劃轉(zhuǎn)給三聯(lián)集團(tuán)；4.**公司收回6億元，其余債權(quán)豁免鄭*文。同年2月22日，鄭*文召開了2001年度第一次臨時股東大會。出席會議的股東及股東授權(quán)代表共108人，代表63189694股，占鄭*文總股本的31.98％。會議對鄭*文董事會提出的《關(guān)于修改（公司章程）的議案》、《關(guān)于資產(chǎn)、債務(wù)重組方案的議案》、《關(guān)于股東采取默示同意和明示反對的意思表達(dá)方式的議案》等九項議案進(jìn)行逐項審議和表決?！蛾P(guān)于修改（公司章程）的議案》的內(nèi)容是在《章程》第9章“通知和公告”中第162條原有內(nèi)容下增加一款：“股東大會在作出某項重大決議，需要每一個股東表態(tài)時，同意的股東可以采用默示的意思表示方式，反對的股東則需要作出明示的意思表示?！蓖庠撟h案的投票占出席會議表決權(quán)股份的94.52％，反對的占4.15％，棄權(quán)票占1.34％。《關(guān)于資產(chǎn)、債務(wù)重組方案的議案》的主要內(nèi)容是：以2000年6月30日為重組方案實施的基準(zhǔn)日，鄭*文與**集團(tuán)進(jìn)行資產(chǎn)剝離；三聯(lián)集團(tuán)購買**公司對鄭*文的1447349571.34元的債權(quán)后予以豁免；三聯(lián)集團(tuán)豁免上述鄭*文債務(wù)時，鄭*文全體股東需將所持股份50％過戶給三聯(lián)集團(tuán)。參加會議股東中超過90％的人投了贊成票，以壓倒多數(shù)的比例通過了與三聯(lián)集團(tuán)的重組方案，并在臨時股東大會上通過了修改公司章程的議案。公司股東大會由此決議：不同意將自己所持股份中的50％過戶給三聯(lián)集團(tuán)的股東的全部股份將由鄭*文按流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元的價格回購。如果公司在規(guī)定日期內(nèi)未收到股東作出的書面聲明，則表明股東是以默示的意思表達(dá)方式同意將所持的現(xiàn)鄭*文的股份的50％過戶給三聯(lián)集團(tuán)。由董事會根據(jù)股東的選擇結(jié)果，代辦有關(guān)股權(quán)的過戶手續(xù)和有關(guān)股權(quán)的回購和注銷手續(xù)。同年2月24日至3月2日，鄭*文董事會在《上海證券報》連續(xù)6次刊登了有關(guān)重組涉及的股份變動程序的公告，主要內(nèi)容為：2001年3月2日是鄭*文股東股權(quán)登記日；3月5日起鄭*文股票在上海證券交易所停牌；3月5日至19日，股東根據(jù)臨時股東大會通過的“默示同意”原則選擇是否參加重組。公告限定日期屆滿，鄭*文的32位股東明確表示“既不同意過戶也不同意回購”，6名股東提供的股東聲明意思表示不明確，該38名股東代表股份111362股。其余68077名股東根據(jù)“默示同意”原則參加重組，將所持股份的50％零價過戶給三聯(lián)集團(tuán)。上述選擇結(jié)果經(jīng)鄭州市公證處公證，并于同年3月27日在《上海證券報》公告。2001年3月22日，鄭*文董事會向**證券中央登記結(jié)算公司（以下簡稱登記結(jié)算公司）提出代股東辦理股份變動手續(xù)的申請。同年4月18日，登記結(jié)算公司復(fù)函鄭*文董事會認(rèn)為股份變動手續(xù)申請所附材料不完備，對68077名股東將所持股票的50％無償過戶給三聯(lián)集團(tuán)，須提供轉(zhuǎn)讓雙方簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者具有同等法律效力的文件、代辦授權(quán)委托書。2001年10月12日，財政部作出財企（2001）624號關(guān)于《鄭*文國有股轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的批復(fù)》，同意鄭*文第一大股東**集團(tuán)將其持有的國有法人股28877869股中的50％，即14438934股無償轉(zhuǎn)讓給三聯(lián)集團(tuán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，**集團(tuán)持有股權(quán)仍為國有法人股，三聯(lián)集團(tuán)持有的股權(quán)為社會法人股。2001年10月23日，鄭*文法人股東鄭州市市區(qū)農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社、**麗達(dá)貿(mào)易有限公司、**正道花園商廈股份有限公司、**百貨大樓股份有限公司和自然人股東胡*勛、衡*曉、馬-昕、劉*紅向鄭州市中級人民法院起訴鄭*文及其董事會，請求判決：確認(rèn)2001年鄭*文第一次臨時股東大會決議有效；鄭*文及其董事會承擔(dān)履行臨時股東大會決議所確定的義務(wù)并承擔(dān)本案訴訟費。二、鄭州市中級人民法院的認(rèn)定與判決鄭州市中級人民法院審理認(rèn)為：鄭*文為實現(xiàn)資產(chǎn)、債務(wù)重組，公司董事會召集2001年度第一次臨時股東大會，逐項審議了鄭*文資產(chǎn)、債務(wù)重組方案的九項議案，并以出席會議股東所持表決權(quán)2／3以上多數(shù)通過了全部議案，形成了股東大會決議。鄭*文聘請公證機關(guān)、律師事務(wù)所對該次股東大會的召開及表決情況進(jìn)行了公證和見證。該次股東大會的召開程序、出席會議人員資格、表決程序均符合法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定。本案涉及的主要法律問題是股東的股份能否由公司通過一定的程序采取股東默示同意的方式予以處分?！吨腥A人民共和國公司法》第143條規(guī)定：股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。一般情況下，確認(rèn)權(quán)利人處分其財產(chǎn)給他人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其明示的意思表示；在特定情況下，法律規(guī)定也可以采取“默示同意”即不明確表示反對的意思表達(dá)方式進(jìn)行。在涉及上市公司的資產(chǎn)重組；重大事項變更和股東人數(shù)眾多的情況下，能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法規(guī)沒有規(guī)定。但本案中，要求鄭*文的所有股東都采取明示的方式同意轉(zhuǎn)讓其股份，對于股數(shù)以萬計的上市公司來說，缺乏可操作性和效益性。鄭*文如果因此重組不成，將面臨股票終止上市甚至破產(chǎn)的命運。一旦破產(chǎn)，公司債權(quán)人受償率很低。這將極不利于公司股東的實際利益。但如果鄭*文實現(xiàn)重組，公司股東的利益可能得到較為可靠的保障。所以，本案股份轉(zhuǎn)讓方式及有關(guān)決議的實施，不可能增加股東風(fēng)險。本案中不能因極少數(shù)股東的個人股權(quán)而妨礙整體利益。由此，針對本案鄭*文的實際處境和情況，該院對鄭*文臨時股東大會通過的相關(guān)決議的有效性予以確認(rèn)。鄭*文八名股東起訴理由正當(dāng)，且不損害其他股東的實際利益，鄭*文及其董事會應(yīng)依法履行包括本案當(dāng)事人請求在內(nèi)的有關(guān)義務(wù)和職責(zé)，依法實施公司財產(chǎn)及債務(wù)重組中的各項事宜。鄭*文及其董事會雖然向登記結(jié)算公司申請辦理過戶事宜，并作出了相應(yīng)的努力，但并未使過戶得以實現(xiàn)，故對釀成糾紛引起訴訟應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。該院依照《中華人民共和國民法通則》第4條、第6條、《中華人民共和國公司法》第112條之規(guī)定，判決：（一）確認(rèn)鄭*文2001年度第一次臨時股東大會作出的《關(guān)于股東采取默示同意和明示反對的意思表達(dá)方式的決議》有效；（二）確認(rèn)鄭*文2001年度第一次臨時股東大會作出的《關(guān)于授權(quán)董事會辦理股東股份變動手續(xù)的決議》有效；（三）鄭*文及其董事會于該判決生效后即按照上述兩項決議之規(guī)定，完成股份過戶手續(xù)。案件受理費100元，由鄭*文及其董事會負(fù)擔(dān)。上述民事判決作出后，當(dāng)事人在15日內(nèi)均未上訴。故該判決已發(fā)生法律效力。三、評析（一）重組的社會意義企業(yè)或公司因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，由債權(quán)人申請或者企業(yè)經(jīng)上級主管部門同意后申請宣告破產(chǎn)。破產(chǎn)對于防止競爭失敗者浪費更多的社會資源，有著積極的社會意義。但在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，我國法律及政策不是鼓勵企業(yè)破產(chǎn)，而是鼓勵債權(quán)人、債務(wù)人進(jìn)行非訟和解或者破產(chǎn)和解。尤其是上市公司的破產(chǎn)更應(yīng)慎重。原國有企業(yè)改制為股份有限公司能夠上市，從理論上講應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定的最近三年連續(xù)贏利、可向股東支付股利的條件，也即改制上市的企業(yè)應(yīng)是較為優(yōu)秀的企業(yè)。改制上市后，原國有企業(yè)的所有權(quán)性質(zhì)發(fā)生變化，股份公司的廣大股東對于公司的分立、合并、解散或破產(chǎn)具有表決權(quán)。在是否選擇申請公司破產(chǎn)、還是選擇重組的問題上，首先應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人、債權(quán)人自己選擇，而不應(yīng)為了滿足某種社會需要或者某些人的需要，由強加給公司及其廣大股東和債權(quán)人的來自外部的破產(chǎn)程序所左右。如達(dá)到破產(chǎn)界限的公司的當(dāng)事人選擇重組，并且公司所在地政府積極支持重組，則人民法院應(yīng)在法律規(guī)定范圍內(nèi)對這種資產(chǎn)重組尋找根據(jù)予以支持。眾所周知，鄭*文的資產(chǎn)質(zhì)量極差，一旦摘牌破產(chǎn)，絕大部分債權(quán)將永遠(yuǎn)喪失受清償機會。**公司作為有近21億元無擔(dān)保債權(quán)的最大債權(quán)人，只能在支付清算費用、職工安置費用和清償擔(dān)保債權(quán)之后（有否剩余實屬疑問）獲得極少部分清償，其損失應(yīng)最為慘重。鄭*文股東也將損失全部投資，無望得到任何補償。鄭*文破產(chǎn)還將牽連眾多的無辜者，例如：鄭*文的2800名職工將喪失工作機會，地方政府將面臨安置失業(yè)職工的壓力，鄭*文相當(dāng)一部分債權(quán)人將因為債權(quán)損失而陷入困境。同時，我國一些企業(yè)的破產(chǎn)試點證明：破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)困難，變現(xiàn)成本高，財產(chǎn)變賣所得大大低于帳面價值，以至清算費用耗盡全部破產(chǎn)財產(chǎn)的情況屢見不鮮?？傊?，鄭*文破產(chǎn)意味著企業(yè)參與者——股東、債權(quán)人、職工全盤皆輸。如鄭*文重組方案得以實現(xiàn)，對于債權(quán)人**公司來說，可以獲得比通過破產(chǎn)程序所能獲得的更大利益，債權(quán)受償率達(dá)28％以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于全國破產(chǎn)債務(wù)不超過10％、一般只有7—8％的清償率。對于全體股東而言，雖然失去一半股權(quán)但可以避免血本無歸，同時因資產(chǎn)置換股票價值由—6.18元將升為正值，并有可能隨公司的業(yè)績提升，股票價格在二級市場可能上升。對于公司2000余名職工而言，也可以避免因破產(chǎn)帶來的失業(yè)危機。對于當(dāng)?shù)卣畡t可以減少安置失業(yè)職工以及維護(hù)社會穩(wěn)定的壓力。雖然鄭*文存在欺詐上市、交易期間編造財務(wù)報表、大股東侵犯中小股東權(quán)益、公司有關(guān)人員涉嫌犯罪等等情形。但因此而將對證券市場上虛假披露信息、侵權(quán)行為時有發(fā)生的所有仇恨都集于鄭*文一身，人為地樹立一個壞典型，殺一儆百，必置其于死地而后快。那我們對市場的規(guī)范和監(jiān)管就會走向另一個極端。規(guī)范行為和監(jiān)管措施必須符合市場規(guī)律和法律規(guī)定。（二）“默示同意”原則的效力認(rèn)定本案判決的關(guān)鍵在于對鄭*文股東大會所確認(rèn)的“默示同意”原則的效力性的認(rèn)定。從傳統(tǒng)法學(xué)理論出發(fā)，對“默示同意”原則的效力性給予的是否定結(jié)論。首先，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)要件加以分析，從公司法原理看，股權(quán)作為公司法權(quán)利體系中的基本權(quán)利，是終極意義上的所有權(quán)，其具有所有權(quán)所包含的收益和處分等權(quán)能。作為鄭*文的股東對其所擁有的鄭*文的股權(quán)是有充分的處分權(quán)的，也即非經(jīng)股東本人的明示同意，任何其它單位或個人均無權(quán)以任何方式剝奪其享有的股權(quán)。從民法原理看，股東權(quán)屬于權(quán)利的一種私權(quán)利，除非權(quán)利主體明確表示讓與或有關(guān)司法機關(guān)強制執(zhí)行，其它任何單位和個人是無權(quán)強行剝奪的。因此，鄭*文董事會依據(jù)“默示同意”將沉默的流通股股東的股份直接過戶的行為與“私權(quán)自治”原則相悖。其次，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式要件的分析，《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”?！豆痉ā冯m然未直接規(guī)定采用書面形式、明示形式等概念，但也未規(guī)定默示原則在股東大會決議及決議實施中的地位和效力。公司股東權(quán)的取得可分為原始取得和繼受取得，原始取得是指公司設(shè)立時認(rèn)購股份或公司設(shè)立后認(rèn)購新股而取得股東權(quán)；繼受取得是指從既有股東中受讓股份而取得股東權(quán)，如買賣、贈與、交易等。受讓股份是一種契約行為，應(yīng)有轉(zhuǎn)讓人與受讓人雙方明確而有效的意思表示，凡意思表示欠缺、瑕疵或雙方之一為無民事行為能力或欠缺代理權(quán)的，應(yīng)解釋為無效或可撤銷的行為。三聯(lián)集團(tuán)從鄭*文流通股股東手中取得股份屬于繼受取得，其受讓股份須有轉(zhuǎn)讓人與受讓人雙方明確而有效的意思表示，沉默屬于意思表示欠缺，因而其轉(zhuǎn)讓過戶行為無效。然而，鄭*文重組中的“默示同意”原則，并非直接處分股東擁有的股份，而是在特定條件下提供給股東的一種有限制性的選擇方法，由在股權(quán)登記日持有鄭*文股票的股東，根據(jù)自己的判斷和“默示同意”原則確定的意思表示方法，作出是否參與重組的選擇。我國《公司法》第143條規(guī)定：股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。一般情況下，確認(rèn)權(quán)利人處分其財產(chǎn)給他人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其明示的意思表示而進(jìn)行。能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法規(guī)沒有規(guī)定。但在特定情況下，尤其是涉及上市公司的資產(chǎn)重組、重大事項變更而股東人數(shù)眾多的情況下，采取“默示同意”原則，即不明確表示反對的為同意重組的意思表達(dá)方式，不為法律所禁止。在本案中，要求鄭*文的所有股東都采取明示的方式同意轉(zhuǎn)讓其股份，對于股數(shù)以萬計的上市公司來說，缺乏可操作性和效益性。按照我國《公司法》和上市公司信息披露的實踐，上市公司歷來是以公告方式對全體股東告知公司重大事務(wù)。公布上市公司股東會決議毫無例外地采取公告方式，股東會召集通知、表決權(quán)委托格式等牽涉每一股東權(quán)利的事項也以公告方式刊登在證監(jiān)會指定的幾種報刊上，從來沒有逐一通知的做法。如果上市公司章程明確記載公告是告知和送達(dá)公司決議的方式，股東已在認(rèn)購股票之前閱讀上市公司章程，那么上市公司在證監(jiān)會指定的報刊上發(fā)布信息，應(yīng)視為已經(jīng)對股東履行告知和送達(dá)義務(wù)。盡管，多數(shù)股東或股東大會無權(quán)處分少數(shù)股東的股份，股東大會的決議也不足以構(gòu)成將全體股東50％的股份過戶給他人的法律依據(jù)。但股東大會通過的重組方案并未強行要求股東過戶，不同意重組的股東可以要求回贖股份，不同意股東大會決議或者回贖價格的股東，完全可以提起訴訟要求修改股東大會決議或回贖價格。但是沒有一名鄭*文股東因不同意重組而根據(jù)《公司法》第111條規(guī)定提起訴訟。一些國家和地區(qū)的公司法規(guī)定，在公司合并、重組和公司章程重大修改等情形下，每個持有異議的少數(shù)股東都有權(quán)單獨請求公司回購自己的股份。若持異議股東不能與公司就回購價格達(dá)成一致，其可以請求法院評估股份價格。盡管我國法律沒有明確規(guī)定持異議股東的股份回贖請求權(quán)，但并不禁止在一定情形下允許股東退出公司而分配剩余資產(chǎn)。股份回贖請求權(quán)是一個價值中立的規(guī)則，其作用是平衡公司和股東、多數(shù)股東和少數(shù)股東的利益，而不是刻意對少數(shù)股東提供特殊保護(hù)。在公司發(fā)生類似于重組、解散等重大變動時，股東有權(quán)退出公司。在持異議的股東可以通過股份回贖請求權(quán)而退出公司的情況下，他們不能既表示反對意見，又拒絕公司回購自身的股份。如果承認(rèn)持異議股東有權(quán)拒絕公司回購他們持有的股份，那么，只要有一人持有公司的一股股票而表示異議，公司重組兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者股份互換等重大變動就無法完成，少數(shù)股東就可以阻斷多數(shù)股東的決議而使公司陷入癱瘓。鄭*文股東大會決議可供流通股股東選擇處分股份的方式要么無償轉(zhuǎn)給三聯(lián)集團(tuán)50％股份，要么按1.84元／股的價格由公司回贖其股份，選擇范圍被限制得很窄，但這是在鄭*文債務(wù)高達(dá)22.67億元、資不抵債13億元、每股凈資產(chǎn)—6.58元情況下，為保障絕大多數(shù)股東的利益、為資產(chǎn)重組方案得以順利進(jìn)行而不得不為的限制，目的是避免極少數(shù)股東的股權(quán)行使而使整個公司破產(chǎn)。鑒于少數(shù)股東權(quán)利沒有因為多數(shù)股東的限制行為受到損害甚至在客觀上有利，也鑒于我國現(xiàn)行法律對這種情況下的權(quán)利限制未有禁止性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定鄭*文的重組方案中“默示同意”的意思表示方式有效。鄭州市中級人民法院正是基于上述原因并綜合考慮了重組的社會意義，作出前述判決的。