商標在注冊中沒有辦法搶注嗎

商標在注冊中搶注是可以允許的，但是搶注是需要分情況討論的。

一、商標搶注行為的含義及原因透視

“商標搶注”一詞的含義經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段。在第一階段，商標搶注的對象基本上限于未注冊商標?，F(xiàn)階段商標搶注的內(nèi)涵有了進一步的擴展，即將他人已為公眾熟知的商標或馳名商標在非類似商品或服務(wù)上申請注冊的行為，也屬于搶注。進而可以認為，將他人的創(chuàng)新設(shè)計、外觀設(shè)計專利、企業(yè)名稱和字號、上市公司的簡稱等其他在先權(quán)利作為商標申請注冊的行為，也都應(yīng)該被視為商標搶注”。但由于搶注的對象不同，所涉及的法律原則也就出現(xiàn)了差異：前者是商標“申請在先”與“使用在先”之爭，涉及的主要問題是商標權(quán)的發(fā)生原則;后者則主要是關(guān)于“在先商標權(quán)”的保護范圍及“其他在先權(quán)利”的保護問題，同時也觸及了商標權(quán)的發(fā)生原則。

(一)“申請在先”與“使用在先”的沖突

申請在先與使用在先是商標確權(quán)的兩項程序性原則，其實質(zhì)性基礎(chǔ)分別為注冊原則和使用原則。所謂注冊原則就是按申請商標注冊的先后來確定商標權(quán)的歸屬，誰先申請，商標專用權(quán)就授予誰，而不問該商標是否已經(jīng)使用。申請注冊是形成商標專用權(quán)的唯一法律事實，所以注冊原則最基本的法律特征是商標注冊申請。與注冊原則相對應(yīng)的是使用原則，它是按使用商標的先后來確定商標的歸屬，誰最先使用該商標，誰就享有商標專用權(quán)。申請商標注冊不是其必然要件。

注冊原則和使用原則各有利弊，采用注冊原則取得商標專用權(quán)，便于對商標的管理，商標權(quán)人對商標的歸屬發(fā)生爭議也容易辨別，商標權(quán)的法律關(guān)系明確、穩(wěn)定性強，容易調(diào)查取證。其弊端是過于僵化，缺乏靈活性，不能保護商標在先使用權(quán)。采用使用原則取得商標專用權(quán)，充分保護了當事人的在先使用權(quán)利，且靈活實用，可以避免消費者因不同使用人先后使用相同商標而造成混淆。但它缺乏穩(wěn)定性，查證商標使用人使用商標的證據(jù)困難，不利于商標管理?，F(xiàn)在大多數(shù)國家都采用注冊原則取得和確認商標專用權(quán)，只有美國等少數(shù)幾個國家采用使用原則。注冊原則只對最先申請商標注冊者認定其享有商標專用權(quán)，這一制度的法律結(jié)果為商標搶注行為提供了可能性和必然性。

(二)商標權(quán)保護范圍的局限

商標權(quán)是一種與經(jīng)營主體密切相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)。作為一種財產(chǎn)權(quán)，商標權(quán)可以通過使用、許可、轉(zhuǎn)讓等形式為其所有人帶來一定的經(jīng)濟利益。商標權(quán)又是一種無形財產(chǎn)權(quán)。與一般有形財產(chǎn)權(quán)相比，商標權(quán)所蘊涵的財產(chǎn)價值具有不確定性。因為商標的財產(chǎn)價值主要不是指創(chuàng)立、使用和維持一個商標所支出的成本，而是指商標所具有的收益能力。商標的收益能力取決于商標所標示的產(chǎn)品各項指標的市場領(lǐng)先度、商標收益的穩(wěn)定性、商標在市場競爭中的基本態(tài)勢、商標延伸的可能性、商標向國際化市場發(fā)展的潛在能力、商標的持續(xù)性投資、法律保護的力度等眾多因素。這些因素都具有很大的不確定性，哪怕僅僅是一個強有力的新競爭對手的加入，也能立即打破市場上原有的力量平衡，使商標的收益能力受到影響。

其實在其他類別的商品和服務(wù)上申請注冊他人已經(jīng)注冊的商標，在法律上并無不當。根據(jù)《商標法》第五十一條規(guī)定，注冊商標的保護范圍以其核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)為限?！渡虡朔ā返诙畻l又規(guī)定，商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的，應(yīng)當按商品分類表提出注冊申請。據(jù)此，申請人若只申請在一個類別的商標，不可能就自然擁有其余類別的商標，更不能禁止第三人申請其余類別的商標注冊。如果一個企業(yè)只注冊一個類別而不準任何人注冊其余的44個類別，這本身就不符合《商標法》的分類宗旨，也不公平，甚至是對公共資源的無理霸占和浪費。

然而傳統(tǒng)商標權(quán)保護主要是針對商標的區(qū)別功能設(shè)計的，商標作為一個符合本身并不具備任何保護意義，只有當這一符合被某人首先用來指定某一特定商品的時候，為了避免其他人再在同樣或類似的商品上使用相同或近似的符號可能造成的混淆，法律才賦予在先使用人或注冊人一種獨占權(quán)。因此，傳統(tǒng)的商標權(quán)本質(zhì)上是一種先占權(quán)，這也是由商標的自然屬性所決定的。過去，社會生產(chǎn)一直處于短缺狀態(tài)，生產(chǎn)供不應(yīng)求，賣方控制市場，產(chǎn)品本身的質(zhì)量參差不齊，消費者首先關(guān)心的是買到合意的有形商品，商標權(quán)傳統(tǒng)保護的出發(fā)點首先是保證消費者在購買商品接受服務(wù)時不至于發(fā)生混淆或誤認，確定商標權(quán)利范圍的基礎(chǔ)必然是制止混淆。

20世紀以來，社會生產(chǎn)力得到了空前的發(fā)展，產(chǎn)品極大豐富，賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，產(chǎn)品之間的物理區(qū)別越來越小，品牌尤其是名牌帶來的心理作用和情感價值日益突出。與默默無聞的普通商標相比，馳名商標除了通過識別商標的出處為消費者購物提供向?qū)?，同時還通過蘊含的聲譽和價值為社會提供色彩和意義。所以，馳名商標實際具有雙重屬性，識別作用是其自然屬性，商標在實現(xiàn)這一功能時主要是針對消費者買到其稱心如意的商品或服務(wù);表彰作用則構(gòu)成了商標的社會屬性，在實現(xiàn)后一種功能時，馳名商標更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。如果說商標的識別功能主要來自于選擇與先占，商標的表彰功能則來自商標所有人的努力與創(chuàng)造，他人利用聯(lián)想竊取馳名商標所有人的勞動，同樣應(yīng)該制止?；诒Ｗo商標的表彰功能建立的商標權(quán)實質(zhì)是一種創(chuàng)造權(quán)。因此，如果僅僅著眼于避免混淆，也許只能保護馳名商標的識別功能，對于以損害馳名商標的表彰功能為主的行為則可能會打擊不力。因此，必須在制止混淆的基礎(chǔ)上，進一步制止聯(lián)想。

另外，商標搶注行為還涉及到一個重要的理論問題，即將他人已經(jīng)享有在先權(quán)利的企業(yè)名稱、字號和簡稱作為商標申請注冊的行為在法律上的界定問題?，F(xiàn)行《商標法》第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。在先權(quán)利不但包括已核準的企業(yè)名稱權(quán)，還包括著作權(quán)、專利權(quán)以及域名等在先的知識產(chǎn)權(quán)。將他人現(xiàn)有的在先權(quán)利用作商標注冊，如果沒有得到權(quán)利人許可，便侵犯了他人的在先權(quán)利。因此可以認為，商標搶注可有狹義和廣義之分，狹義的商標搶注是指在原商標所有者之前注冊該商標以獲取經(jīng)濟利益的競爭行為。廣義的商標搶注既可包括以上情形，還包括搶注他人著名公司名稱或其他在社會上有一定聲譽的名稱等在先權(quán)利為自己的商標，以獲取經(jīng)濟利益的不正當競爭行為。

二、商標搶注行為的表現(xiàn)形式及法律分析

商標搶注行為是一個非法律術(shù)語，其沒有確定的內(nèi)涵和外延，人們使用“商標搶注行為”時也是各取所需，具有較大的隨意性，其含義近似的稱謂還有“惡意搶注” 等。商標搶注是指行為人將他人已經(jīng)使用尚未注冊的商標，在同一種或類似商品上搶先注冊;或?qū)⒁炎陨虡嘶蝰Y名商標在同種商品或類似商品上或在非類似商品或服務(wù)上搶先注冊的行為;以及將他人已經(jīng)形成的其他在先權(quán)利注冊為商標的行為。

(一)搶注未注冊商標與未注冊商標權(quán)

我國商標法規(guī)定：自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商標注冊，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有專用權(quán)?？梢?，在我國，必須經(jīng)商標局核準注冊才享有商標專用權(quán)，法律也只保護注冊商標的專用權(quán)。我國在商標注冊制度上采用自愿注冊原則，并以商標的強制注冊為例外。經(jīng)營者對自己提供的商品或服務(wù)項目完全自主決定是否使用商標和申請商標注冊，任何人無權(quán)干涉。同樣，任何人也無道德或法律義務(wù)讓其申請商標注冊，以保護其利益。一個商標是否申請注冊由商標使用人自主決定。1985年4月29日國家工商行政管理局等四部委在《關(guān)于使用未注冊商標幾點意見的通知》中指出：依法使用未注冊商標，不違背商標注冊的自愿原則，應(yīng)準許使用未注冊商標的商品生產(chǎn)、銷售、出口和參加優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的評比。我國允許使用未注冊商標，盡管使用未注冊商標給使用人產(chǎn)生一定的利益，但這種使用為一種事實和自然法上的權(quán)利，而不能產(chǎn)生專用權(quán)。

與注冊商標權(quán)相比，未注冊商標權(quán)具有自然性、便利性、使用性、易變性等特點。自然性是指權(quán)利人只要通過自己設(shè)計或者聘請他人設(shè)計一個商標，就可以自然而然的獲得對該項商標的所有權(quán)，不需要履行任何其他手續(xù)。便利性意味著權(quán)利人可以自由處置其商標權(quán)，無論是許可、質(zhì)押、投資還是轉(zhuǎn)讓，都不必向有關(guān)主管部門履行備案手續(xù)。易變性是指在不違反法律規(guī)定和不對他人商標權(quán)構(gòu)成侵犯的前提下，權(quán)利人可以隨時對其商標進行任意修改。試用性反映的是這樣一種情況，即權(quán)利人對新設(shè)計的一項商標在投放市場后能否受到消費者的歡迎沒有把握，抱著試一試的態(tài)度，如果標有該商標的商品銷路看好，就可以加大投入。反之則減少投入，甚至將該商標完全棄之不用。

但是未注冊商標有其致命的弱點，即具有不確定性和脆弱性。所謂不確定性是指權(quán)利人雖然在一定時期內(nèi)事實上占有了某項商標，但因未及時申請注冊，最終有可能失去該項商標。在實行注冊原則的國家里，這種事情是時常發(fā)生的。當兩個以上生產(chǎn)相同或類似商品的企業(yè)擁有的商標相同或近似時，根據(jù)注冊原則，申請在先者將獲得注冊。對于申請在后者來說，其商標非但不能獲準注冊，而且連續(xù)使用也是不允許的，否則即構(gòu)成侵權(quán)。在實行注冊原則和使用原則相結(jié)合的國家里，雖然使用在先的商標在被他人注冊后還能繼續(xù)使用，但使用范圍不允許擴展，只能維持現(xiàn)狀。未注冊商標權(quán)的脆弱性則體現(xiàn)在它易于受到侵犯，難于獲得保護。實際上，在通常情況下商標主管部門對未注冊商標權(quán)基本上難以提供有效保護，司法部門或者其他相關(guān)部門能為未注冊商標權(quán)人提供的保護也是十分有限的。

我國《商標法》規(guī)定：兩個或兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告，公告期3個月無異議或異議不成立的，予以核準注冊。我國商標法未賦予未注冊商標使用人任何排他權(quán)，在某種商標未注冊而有使用的情形下，該使用人無權(quán)阻止他人在同一種商品、服務(wù)或類似商品、服務(wù)上以自己使用的相同或近似的商標使用或先申請注冊。只有在未注冊商標的使用人與未使用人同日申請注冊時，根據(jù)我國商標使用和申請注冊的現(xiàn)狀，照顧使用在先的申請人，使之能獲準注冊。這個范圍是有限的，它不能限制他人進行申請注冊，不得違反在先申請原則。未注冊商標使用人選擇不將其使用的商標進行申請注冊這是他的權(quán)利，但因其無專用權(quán)而無權(quán)阻止他人將其先用的商標申請商標注冊，不能因其不作為權(quán)利的行使不產(chǎn)生法律上的權(quán)利而阻止他人通過作為方式取得法律上的權(quán)利，否則，對他人是顯失公平的。未注冊商標的使用人對其使用的未注冊商標作了大量的廣告投入而未申請或晚于他人在同一種或類似商品或服務(wù)上申請商標注冊，如被他人搶先申請商標注冊，這僅能說明：1、自主決定所致其顧此失彼;2、商標權(quán)利的意識淡薄;3、眠于權(quán)利之上。這當然不能給他提供法律上的保護。在商標專用權(quán)注冊取得制國家，只要經(jīng)營主體商標權(quán)利意識強烈，在使用商標之前或使用同時就申請商標注冊，就不會發(fā)生搶先注冊商標的事件。在商標專用權(quán)使用取得制國家，搶先注冊商標只能在先使用而后申請注冊的情況下發(fā)生。視所有的搶先注冊商標的行為為非法的觀點，其實質(zhì)是主張使用取得商標專用權(quán)，因而從根本上否定了注冊取得商標專用權(quán)制度，這與我國商標法是完全相悖的。

如果搶先注冊商標是違反誠實信用原則，以復制、偽造、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊;或侵犯了他人在先的合法權(quán)利，例如著作權(quán)、專利權(quán)、商號名稱權(quán)等;或以其他不正當手段使本不應(yīng)注冊的商標得以獲準注冊，則其行為違法。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。從而有條件地確認搶先注冊他人先使用的商標行為為法律禁止的行為，在堅持注冊原則和申請在先原則的同時，對于絕對的申請在先原則作了合理調(diào)整。強調(diào)申請在先必須建立在誠實信用的原則下，不允許盜竊他人已經(jīng)使用并且已經(jīng)建立信譽的商標作為自己的商標申請注冊，彌補了絕對注冊原則的缺陷，防止事實上的不公平情況的出現(xiàn)。

(二)搶注注冊商標與注冊商標權(quán)

一個商標如已在某一特定國家或地區(qū)注冊，在注冊的有效期限內(nèi)，在正常情況下，他人不可能在原有范圍內(nèi)被獲準注冊?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條規(guī)定："商標的申請和注冊條件，在本聯(lián)盟各國由其本國法律規(guī)定。""但對本聯(lián)盟國家的國民在本聯(lián)盟國家提出的商標注冊申請，不得以未在原屬國申請、注冊或續(xù)展為理由而予以拒絕，也不得使注冊無效。""在本聯(lián)盟一個國家正式注冊的商標，與在聯(lián)盟其他國家注冊的商標，包括在原屬國注冊的商標在內(nèi)，應(yīng)認為是互相獨立的。" 《商標國際注冊馬德里協(xié)定》規(guī)定：各締約國可隨時書面通知世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事，通過國際注冊取得的保護，只有在商標所有人專門申請時，才能擴大到該國。“國際局在通知某項商標注冊或根據(jù)第三條之三提出延伸保護申請的國家主管機關(guān)后，在法律允許的國家內(nèi)，有關(guān)主管機關(guān)有權(quán)聲明在其領(lǐng)土上不能給予該商標以保護?！?

注冊商標權(quán)是商標權(quán)的相對成熟形態(tài)。它是經(jīng)國家法律確定的權(quán)利，是各國法律明確予以保護的主要對象。注冊商標權(quán)意味著權(quán)利人不僅在事實上擁有某個商標，而且還在法律上得到了國家的確認和社會的認可。與未注冊商標權(quán)相比，注冊商標權(quán)易于得到國家法律甚至國際法的保護，具有自覺性、穩(wěn)定性、專有性等特點。一般來說，注冊商標的所有人比未注冊商標的所有人更懂得怎樣保護自己的權(quán)利，他們也不象未注冊商標所有人那樣頻繁的修改、更換自己的商標。

雖然注冊商標取得了具有獨立性的專用權(quán)，但注冊商標權(quán)也受到了地域性和時間性的限制，所以權(quán)利人權(quán)利之獲得源自政府的授權(quán)或確認。獨立性決定了商標注冊審查標準和權(quán)利授予與保護各國是獨立的，是否加入某保護商標專用權(quán)的公約對此并不產(chǎn)生實質(zhì)影響。地域性決定了一個商標在某一個或幾個特定國家地區(qū)獲得保護，在注冊國或地區(qū)以外的國家或地區(qū)，就不能獲得保護，非注冊國家或地區(qū)沒有義務(wù)也不會保護未在其領(lǐng)域內(nèi)注冊的商標的專用權(quán)，這就可能使甲在丙國將A商標在B種商品或服務(wù)上進行了注冊，如甲未在丁國為同樣的申請注冊，則可能會有乙將A商標或近似A商標的商標在B種或類似B種的商品或服務(wù)上，在丁國申請注冊或先于甲申請注冊并獲得核準。雖然此種搶先注冊商標的行為在道德上似有可議之處，但在法律上，該注冊并無不當。該注冊申請人因注冊而取得商標專用權(quán)不具有違法性，在該注冊國應(yīng)當依法受該國法律保護。

商標在注冊中是可以搶注的，只不過對于搶注的實際情形進行分析。由于在搶注時，會有些商標是有著使用在先，但是一些商標卻是已經(jīng)申請在先，那么在涉及到該類以及相似問題的時候，就需要根據(jù)不同的搶注對象，以實際的情形來判定該商標的搶注是否違反了法律。

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