一、涉外合同成立的法律適用

合同成立是當事人產(chǎn)生權(quán)利義務的前提。一般說來，當事人一方發(fā)出要約，另一方表示承諾，合同即告成立。英美法系國家一般認為，承諾人只要把表示承諾的函電發(fā)出，合同即告成立，承諾發(fā)出的時間和地點即為合同成立的時間和地點，此所謂發(fā)信主義;而大陸法系國家則認為，只有要約人收到了表示承諾的函電，合同方告成立，承諾到達的時間和地點為合同成立的時間和地點，此所謂收信主義。[2]

一項涉外合同是否成立應以什么標準來判斷呢?律師認為，通常情況下應適用以下法律來判斷：

1、適用合同締結(jié)地法。適用合同締結(jié)地法律，主要是指當事人雙方同處一地的場合所簽訂的合同，即所謂的“場所支配行為”原則的具體體現(xiàn)?！皥鏊湫袨椤痹瓌t是確定合同是否有效成立的最早的準據(jù)法，該學說認為合同乃產(chǎn)生于它的誕生地，所以締結(jié)地對合同來說是一種很自然的系屬。[3]

2、適用合同準據(jù)法。所謂合同準據(jù)法就是指一個同時與幾個國家的法律有關(guān)的合同，當其發(fā)生糾紛時，選擇某個國家的法律作為解決合同糾紛的法律，這個被選擇適用的用以確定涉外合同當事人權(quán)利義務關(guān)系的實體法，就是合同的準據(jù)法。[4]在合同是否成立的問題上，還常常涉及合同內(nèi)容是否合法、合同是否要有“對價”以及限制或免除責任的條款是否有效等問題。對此，現(xiàn)代各國國際私法中，大多主張以合同準據(jù)法作出判斷。但對合同內(nèi)容的合法性問題，英國法認為，如果依合同準據(jù)法為不合法而無效，固然無效，但如果依合同準據(jù)法為合法而有效，則還應進一步考慮締結(jié)地法和履行地法的有關(guān)規(guī)定，因為這涉及合同能否在有關(guān)國家得到強制執(zhí)行，并最終涉及合同的效力。[5]

二、涉外合同生效的法律適用

合同的效力，包括合同在當事人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務及違約責任等方面的內(nèi)容。如當事人之間根據(jù)合同所享有的權(quán)利和所承擔的義務的內(nèi)容和范圍，當事人未履行合同義務應承擔的責任和債權(quán)人可以采取的救濟方法等。因此，合同的效力涉及兩個方面的問題：一方面是合同當事人在訂立合同時期望或愿意發(fā)生的效果，另一方面是不履行合同時當事人所應承擔的法律后果。[6]關(guān)于涉外合同效力的法律適用，律師認為，主要采用以下幾種做法;

1、適用合同的準據(jù)法。在確定涉外合同效力的法律適用中，首先要看合同準據(jù)法是不是當事人自主選擇的法律，如果是當事人自愿選擇的法律，則應依意思自治原則，適用合同當事人選擇的法律。[7]因為意思自治原則是指合同的準據(jù)法應由合同當事人雙方自由協(xié)商加以選擇的一項原則，是確定合同準據(jù)法的普遍原則。如果當事人沒有選擇法律，則適用合同締結(jié)地法，或者適用與合同有最密切聯(lián)系的法律，或適用法院推定的法律。[8]

2、在合同關(guān)系中，如果涉及物權(quán)方面的問題(如買賣合同中，所有權(quán)于何時何地轉(zhuǎn)讓給買受人)，一般應適用物之所在地法，而不應適用合同的準據(jù)法。[9]因為：(1)物為客觀存在的有形物質(zhì)體，根據(jù)屬地優(yōu)先權(quán)原則，一國法對于其國境內(nèi)的物有支配權(quán)，物乃受物之所在地法的約束和控制;(2)適用物之所在地法有利于判決的承認和執(zhí)行;(3)適用物之所在地法使法律適用具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性;(4)適用物之所在地法能對物權(quán)提供最有效的法律保護;(5)對合同中的物權(quán)的處理不僅影響合同當事人，而且可能影響其他人，不宜適用合同準據(jù)法。

3、如果違約的同時還伴有侵權(quán)的，有的國家主張對合同義務適用合同準據(jù)法，因為合同義務是合同約定的內(nèi)容，其法律適用應當根據(jù)意思自治原則，首先適用當事人在合同選擇適用的法律;對侵權(quán)行為則應用侵權(quán)行為地法，因為侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法這一原則是各國所普遍采用的原則，只是理由各異，有的國家以“場所支配行為原則”為依據(jù)，有的國家以“既得權(quán)說”為依據(jù)的。

4、對于合同的履行問題，一般應適用合同的準據(jù)法，但也有些國家主張應適用合同的履行地法。如果合同有兩個以上履行地，則一般適用主要履行地法。[10]因為合同的履行是當事人行使其合同約定的義務，且屬于行為的范疇，根據(jù)“場所支配行為原則”應當適用履行地法。

隨著WTO的加入，我國與世界經(jīng)濟的交往將越來越頻繁，涉外合同關(guān)系的發(fā)生將會越來越多。涉外合同關(guān)系是國際市場經(jīng)濟社會最基本的法律關(guān)系。為促進國際市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，促使國際經(jīng)濟交易安全、平穩(wěn)和有序的進行，維護自身的合法權(quán)益，必須要充分理解和掌握涉外合同成立與生效的法律適用。只有建立在涉外合同成立并生效的前提下，才能促進交易活動的開展，才能活躍市場，推行兌爭，優(yōu)化資源配置，降低交易成本，加速社會財富的積累，使國際市場真正得到發(fā)展。