一、名人姓名商標(biāo)搶注問題的困境有哪些?

雖然名人姓名遭商標(biāo)搶注可依據(jù)“不良影響”條款和“在先權(quán)利”條款加以規(guī)制，但二者的保護范圍及保護程度已無法應(yīng)對花樣翻新、愈演愈烈的侵權(quán)方式，規(guī)制名人姓名遭搶注現(xiàn)象仍然面臨著巨大挑戰(zhàn)。

1、法律制度之缺失——對搶注名人姓名諧音商標(biāo)的規(guī)制

“鍋得缸”、“莫聞味”、“瀉停封”等惡搞名人姓名諧音的商標(biāo)，較之直接使用名人姓名多了幾分滑稽，對名人造成的影響也更為惡劣。但由于當(dāng)前立法對注冊名人姓名諧音商標(biāo)的行為沒有相關(guān)的規(guī)定，司法實踐中只能認定不構(gòu)成侵權(quán)。然而通過考察民法精神及商標(biāo)法宗旨之要義，無疑將得出“諧音商標(biāo)”之搶注行為損害名人權(quán)益、應(yīng)當(dāng)受法律限制之推斷。

有學(xué)者認為對名人姓名諧音商標(biāo)可以通過“不良影響”條款或“在先權(quán)利”條款變相規(guī)制。但筆者認為，對“諧音商標(biāo)”不宜通過“不良影響”條款及“在先權(quán)利”條款調(diào)整。通過上文的分析可知，“在先權(quán)利”條款和“不良影響”條款的適用范圍并不包括“諧音商標(biāo)”的情形。司法實踐已經(jīng)較為清晰地闡釋和劃定了“不良影響”條款和“在先權(quán)利”條款的保護邊界，仍將二者適用于對“諧音商標(biāo)”的規(guī)制中，將致使越俎代庖，反失其應(yīng)有之義。對“諧音商標(biāo)”的規(guī)制，較之“借用”其他條款進行規(guī)制的做法，不若直接承認立法上的空白，從而盡早完善法律在這一方面的規(guī)制。

2、搶注行為之濫觴――遏制名人姓名商標(biāo)搶注之行為

隨著我國商業(yè)活動的日漸繁榮，公眾的商標(biāo)意識逐步增強，但商標(biāo)搶注行為同樣亦蔚然成風(fēng)。搶注名人姓名商標(biāo)這一特殊業(yè)務(wù)在我國蓬勃發(fā)展，成為商標(biāo)注冊的“朝陽產(chǎn)業(yè)”，其瘋狂程度放眼世界都是絕無僅有的。

造成搶注名人姓名商標(biāo)行為泛濫的根本原因有以下兩點。第一，名人姓名具有較高的商業(yè)價值。當(dāng)名人姓名被作為商標(biāo)使用時，公眾會將對名人的喜愛移植到使用該名人姓名商標(biāo)的商品或服務(wù)上去，從而影響該商品或服務(wù)的銷售。第二，違法成本低廉，獲利可能性大。注冊一個名人姓名商標(biāo)僅需兩千元左右的費用，一旦該商標(biāo)注冊成功，轉(zhuǎn)賣費用卻可高達數(shù)十萬。即使搶注不成功，最嚴重的后果也僅是撤銷已注冊的商標(biāo)，而無其他法律風(fēng)險。

有觀點認為，搶注名人姓名商標(biāo)只要未達到違法程度，即是合理的商業(yè)投機行為，是名人及社會公眾應(yīng)當(dāng)容忍的。但筆者認為實踐中仍有必要運用司法或行政手段規(guī)制名人姓名商標(biāo)搶注過熱的問題。首先，《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定了擅自使用他人姓名并引人誤認的行為屬于不正當(dāng)競爭，將擾亂市場秩序，造成競爭亂象。其次，商標(biāo)注冊機構(gòu)大批搶注名人姓名商標(biāo)，待價而沽，“商標(biāo)倒?fàn)敗眰兇螳@其利，顯然有違誠實信用原則，擾亂商標(biāo)注冊行業(yè)的健康發(fā)展。同時，搶注名人姓名商標(biāo)僅能使企業(yè)獲得一時之利，但并不利于企業(yè)長遠發(fā)展。搶注名人姓名商標(biāo)，“短期而言，基于名人對公眾的吸引力，商標(biāo)自注冊之日就會有消費者基礎(chǔ)。但長遠來說，會把路越走越窄，侵權(quán)風(fēng)險、權(quán)屬糾紛就如同一枚炸彈，企業(yè)完全不確定它將在哪一個關(guān)鍵時刻被人引爆?！?/p>

二、 名人姓名遭商標(biāo)搶注的解困之道

1、 建立形象權(quán)制度

形象權(quán)，又可稱為商品化權(quán)，公開權(quán)，是指自然人對自己的姓名、肖像、聲音等進行商業(yè)性使用的權(quán)利，其中的使用包括自己使用和許可他人使用699。形象權(quán)的保護范圍可涵蓋一切能使公眾聯(lián)想到名人本人的形象因素，從而使對名人姓名的諧音商標(biāo)、名人姓名近似商標(biāo)、以及已故名人姓名商標(biāo)的保護成為可能。

之所以要建立形象權(quán)，是因為我國目前尚未建立起保護名人姓名、肖像等能產(chǎn)生商業(yè)信譽的形象因素的有效體系。僅以對名人姓名權(quán)的保護為例，我國目前的人格權(quán)法著重于對精神利益的保護而忽視對人格權(quán)中財產(chǎn)利益的保護。雖然對搶注名人姓名商標(biāo)的行為能通過現(xiàn)行法規(guī)進行規(guī)制，但這種名人姓名權(quán)的保護缺乏理論基礎(chǔ)，保護范圍局限。以“在先權(quán)利”條款的適用為例，法律并沒有明確規(guī)定名人對自己姓名享有財產(chǎn)利益，更不要說專享其姓名所對應(yīng)文字的一切經(jīng)濟利益，名人并沒有法律上的明確依據(jù)來阻止他人使用自己的姓名。此外， 有些人繞開名人姓名，而是以該名人姓名的諧音，或者名人的形象、簽名或其演繹的角色的姓名作為商標(biāo)注冊， 這些行為同樣侵害名人的利益，但都無法通過現(xiàn)有的法律進行有效規(guī)制。試圖運用僅有的條文應(yīng)對花樣百出的侵權(quán)行為，實在是“捉襟見肘”。建立形象權(quán)制度，則有望應(yīng)對當(dāng)前國內(nèi)出現(xiàn)的多種新式侵權(quán)行為，同時為現(xiàn)有條文的適用提供更為堅實的理論基礎(chǔ)。

值得注意的是，不少學(xué)者認為即使建立形象權(quán)制度，其保護的也僅能是名人的形象，而不包括一般社會公眾。筆者則更認同每個自然人都享有形象權(quán)的觀點。“正如每個人都天生享有隱私一樣，每個人也天生享有形象權(quán)699?！碧剿餍蜗髾?quán)誕生之根源，乃是英美法系中的隱私權(quán)。形象權(quán)之所以從隱私權(quán)中分離出來，是為了保護傳統(tǒng)人身權(quán)所無法保護的人身性的財產(chǎn)權(quán)益，二者的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)一致，因此無論是名人還是非名人都應(yīng)享有形象權(quán)。但名人和一般社會公眾所享有的形象權(quán)當(dāng)然是有所差別的，但這種差別僅體現(xiàn)在依據(jù)形象權(quán)所能請求的侵權(quán)賠償數(shù)額上。

2、 完善懲罰機制

搶注名人姓名商標(biāo)現(xiàn)象肆虐，究其原因是違法成本過低，行業(yè)缺乏監(jiān)管。因此不妨通過增加搶注成本及加強行業(yè)管理的方式對搶注泛濫現(xiàn)象進行規(guī)制。

首先，規(guī)定搶注名人姓名商標(biāo)損害名人利益者須承擔(dān)損害賠償責(zé)任?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十七條第二款規(guī)定“因商標(biāo)注冊人惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償”，這里的“他人”是否包括第三十二條所規(guī)定的在先權(quán)利人，立法機關(guān)并沒有作出解釋。有學(xué)者認為該“他人”僅指該條款“但書”之前所提及的已生效并執(zhí)行的判決、裁定、調(diào)解書、行政處理決定的相對方，以及轉(zhuǎn)讓或許可使用合同的相對方。筆者也認同這種觀點，畢竟該款規(guī)定的是宣告無效后的溯及力問題，而不涉及對無效商標(biāo)注冊人的懲罰。但立法不妨以此規(guī)定做擴張性解釋，或另行規(guī)定惡意商標(biāo)搶注人的損害賠償責(zé)任。

其次，增加商標(biāo)代理機構(gòu)的法律責(zé)任。由于我國商標(biāo)代理行業(yè)準(zhǔn)入門檻低，致使長期以來，商標(biāo)代理行業(yè)魚龍混雜，亂象橫生。新修改的《商標(biāo)法》加重了商標(biāo)代理機構(gòu)的法律責(zé)任，增加了第十九條、二十條、及六十八條以規(guī)范商標(biāo)代理機構(gòu)的代理行為。第十九條明令商標(biāo)代理機構(gòu)不得代理其明知侵犯他人權(quán)利的商標(biāo)注冊，不得自行申請注冊除其代理申請之外的商標(biāo)。第六十八條則規(guī)定了違反這一規(guī)定的后果。盡管《商標(biāo)法》新增了懲罰性規(guī)定，司法實踐中還是鮮有聽聞落實具體措施。對此建議工商總局盡快制定細化《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的部門規(guī)章，真正建立起對商標(biāo)代理行業(yè)的有效監(jiān)管體制，以規(guī)制商標(biāo)代理亂象。

名人姓名商標(biāo)搶注問題的困境主要包括鉆法律的漏洞，對搶注名人姓名諧音商標(biāo)的規(guī)制;搶注行為的泛濫。對于這種現(xiàn)象，我們可以建立形象權(quán)制度，同時加強完成懲罰機制，搶注名人商標(biāo)現(xiàn)象的泛濫，主要是犯罪成本過低，一旦發(fā)現(xiàn)這種惡意搶注行為，就給與嚴厲的處罰。

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