一、問題的提出與由來

移送管轄是指原受理案件法院經(jīng)審查認(rèn)為其對案件沒有管轄權(quán)，而將案件移送有管轄權(quán)法院的審理制度?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第三十六條、第三十八條規(guī)定了移送管轄的兩種情形1。第三十六條適用于受理案件的法院自己認(rèn)為無權(quán)管轄該案而非被告提出管轄異議的情形。法院通常采用移送函的形式移送案件(以下簡稱移送函移送管轄)。第三十八條適用于因被告提出管轄異議且異議成立的情形，人民法院采用裁定書的形式進(jìn)行移送(以下簡稱裁定移送管轄)。

在上述兩種移送管轄中，由于案件在移送前均經(jīng)過原受理法院對管轄權(quán)的慎重審查，因此移送后當(dāng)事人就受移送法院管轄權(quán)提出質(zhì)疑的情況并不多見(特別是在案件僅有一方被告時)，關(guān)于當(dāng)事人是否有權(quán)提出管轄權(quán)異議的問題也就很少有人提及。但隨著某些個案的出現(xiàn)，這一問題逐漸浮出水面，并引起了不同的爭議。

案例一：在某具有涉外因素的案件中，原告向我國甲法院起訴了兩個被告，被告一為外國法人，被告二為中國法人。甲法院向兩被告依法送達(dá)了起訴狀并給予了相應(yīng)答辯期，被告二在法定期限內(nèi)向甲法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為案件應(yīng)由其住所地的乙法院管轄，但被告一未提出管轄權(quán)異議。經(jīng)審查，甲法院認(rèn)為案件與其無連接點，裁定將案件移送乙法院管轄。被告一、二均未對該裁定提出上訴。乙法院在受理該案后，再次向兩被告送達(dá)起訴狀并給予了答辯期，被告一在答辯期內(nèi)向乙法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案不應(yīng)由中國法院管轄。乙法院認(rèn)為被告一的異議不能成立，裁定駁回。被告一提出上訴。

案例二：原告A在甲專門法院起訴被告B，B在法定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為案件應(yīng)由其住所地的乙專門法院審理。甲法院經(jīng)審查認(rèn)為，案件不屬于專門法院管轄，遂裁定將案件移送原告A住所地的普通法院丙審理。被告B提出上訴，請求將案件移送其住所地的普通法院丁審理。上訴審法院裁定將案件移送B住所地人民法院審理。

試想在案例二中，如果甲法院的上訴審法院維持了原審裁定，由于丙法院并非被告B的理想選擇，因此被告B必然會在丙法院重新送達(dá)起訴狀并給予其答辯期時，再次提出管轄權(quán)異議，繼續(xù)主張將案件移送丁法院。

綜合審判實踐中存在的多種情形，筆者認(rèn)為在移送管轄后，之所以不能完全避免當(dāng)事人向受移送法院提出管轄權(quán)異議的原因大致有如下幾個：一是根據(jù)《民訴法》關(guān)于管轄的有關(guān)規(guī)定，對于同一案件來講，可能同時存在多個有管轄權(quán)的法院;二是實踐中，在移送管轄時，原受理案件法院只是依職權(quán)在多個有管轄權(quán)法院中選擇一個，通常不會考慮原告或被告的意愿，更加無法兼顧幾方當(dāng)事人的選擇;三是受移送的法院通常將被移送的案件作為自己的新案件來處理，不僅重新計算案件的審理期限，而且有些法院還重新送達(dá)起訴狀并給予被告答辯期間，這為當(dāng)事人再次提出管轄權(quán)異議提供了可能。

上述案例中，受移送法院在接受案件后重新送達(dá)起訴狀并給予被告答辯期似乎是管轄權(quán)異議反復(fù)提出的導(dǎo)火索，但深層次的問題是各法院對移送管轄下，特別是案件系裁定移送管轄的情況下，原受理案件法院與受移送法院對案件審理程序是否銜接、當(dāng)事人是否有權(quán)再次提出管轄權(quán)異議等問題認(rèn)識不統(tǒng)一，該問題如果不解決，勢必影響案件實體審理的效率。由于我國訴訟法并未賦予原告與第三人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因此本文僅探討被告在移送管轄的情形下是否有權(quán)向受移送法院提出管轄權(quán)異議的問題。

二、移送管轄后被告是否有權(quán)提出管轄權(quán)異議

如前所述，移送管轄在實踐中存在著兩種情形，筆者認(rèn)為，對于移送函移送管轄來講，由于它是原受理案件法院自行就管轄權(quán)進(jìn)行審查的結(jié)果，此時尚未有任何一方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，且原受理法院在移送案件時并未就管轄權(quán)作出生效的法律文書，因此應(yīng)當(dāng)允許被告向受移送法院提出管轄權(quán)異議，實踐中對此爭議不大。因此，本文討論的重點是裁定移送管轄情形下，被告就受移送法院的管轄權(quán)提出異議的處理。

對于裁定移送管轄后，是否應(yīng)當(dāng)受理以及如何處理被告向受移送法院提出的管轄權(quán)異議問題，存在兩種不同的認(rèn)識與做法：一種觀點認(rèn)為，被移送的案件對于受移送法院來講，是一個全新的案件。除了該案是因其他法院移送而被立案受理而非當(dāng)事人自行在該院提起訴訟以外，其他方面與該院自行受理的案件并無本質(zhì)的區(qū)別，因此所適用的程序應(yīng)當(dāng)是相同的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)向被告送達(dá)起訴狀并給予法定的答辯期間。持此觀點的人認(rèn)為，被告在受移送法院給予的答辯期間內(nèi)，有權(quán)提出管轄權(quán)異議，受移送法院亦應(yīng)當(dāng)予以審理。因為《民訴法》三十六條的規(guī)定，受移送的法院如認(rèn)為案件不屬于該院管轄，可以報請上級人民法院指定管轄，這表明受移送法院對于被移送案件的管轄權(quán)不因移送而必然產(chǎn)生，受移送的法院可以就其對案件是否具有管轄權(quán)進(jìn)行審查。既然法律賦予受移送法院審查的權(quán)利，當(dāng)然亦應(yīng)當(dāng)允許被告提出管轄權(quán)異議。受移送的法院如果認(rèn)為被告提出的管轄權(quán)異議不成立，可以依據(jù)《民訴法》第三十八條的規(guī)定采用裁定書的形式予以駁回，該裁定的內(nèi)容與原移送裁定的內(nèi)容亦不會矛盾。

另一種觀點認(rèn)為，裁定移送管轄，是由于被告主動向原受理法院提出管轄權(quán)異議引起的，因此被告在原受理法院的審理程序中并不進(jìn)行實體答辯。在案件被裁定移送以后，受移送法院再次給予被告的答辯期間，只是被告進(jìn)行實體答辯的期間，不再是提出管轄權(quán)異議的期間，因此被告無權(quán)再次向受移送法院提出管轄權(quán)異議，且無論該異議是否成立，受移送法院均不應(yīng)再采用裁定的形式予以裁判。

筆者同意后一種觀點

1、雖然《民訴法》規(guī)定管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出，但不表示有答辯期就有權(quán)提出管轄權(quán)異議。事實上“管轄權(quán)異議提起的期限”與“答辯期”在法律上應(yīng)當(dāng)是兩個不同的概念?！睹裨V法》關(guān)于管轄權(quán)異議提出期限的規(guī)定包含了兩層含義，一是強調(diào)管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在何時提起，二是強調(diào)管轄權(quán)異議提出的期限與答辯期限等長。如果被告在原受理法院給予“答辯期”內(nèi)不提管轄權(quán)異議，則該期間為名符其實的“答辯期”;如果被告準(zhǔn)備提出管轄權(quán)異議，其不會進(jìn)行實體答辯，原“答辯期”雖徒有“答辯”之名，但實際上已經(jīng)演變?yōu)椤肮茌牂?quán)異議提起的期限”了。因此以《民訴法》關(guān)于管轄權(quán)異議提出期限的規(guī)定，認(rèn)為只要給予答辯期即可以提出管轄權(quán)異議的觀點，混淆了“管轄權(quán)異議提起的期限”與“答辯期”這兩個法律概念，對于“答辯期”的理解過于機械。在案件被裁定移送管轄以后，即使受移送法院重新給予被告答辯的期限，也是考慮到被告在原審理法院并未進(jìn)行實體答辯的原因，因此這是真正的“答辯期”，不能再次異化為“管轄權(quán)異議的提起期限”，否則與期間的不可逆轉(zhuǎn)性特點相悖。

2、最高人民法院在《關(guān)于經(jīng)濟糾紛案件當(dāng)事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限問題的批復(fù)》(法經(jīng)復(fù)10號)中指出，人民法院受理的第一審經(jīng)濟糾紛案件，當(dāng)事人在法律規(guī)定的答辯期限內(nèi)對法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)先就本院對該案有無管轄權(quán)問題進(jìn)行審議;逾期提出的，法院不予審議。當(dāng)事人在法律規(guī)定的答辯期限內(nèi)對法院的管轄權(quán)提出了異議，但是在法院就有無管轄權(quán)問題作出裁定前，又以書面或口頭形式表示接受受訴法院管轄的，視為當(dāng)事人自動放棄了異議。以后，當(dāng)事人在訴訟中再行提出管轄異議的，法院不再審議。上述規(guī)定突出強調(diào)了管轄權(quán)異議提起的期間及逾期提出人民法院則不予審理的法律后果，因此其性質(zhì)更類似于除斥期間，期間經(jīng)過后，當(dāng)事人的該項權(quán)利即消滅，不存在重復(fù)產(chǎn)生與行使的問題。

3、原受理案件法院及其上訴審法院就被告提出的管轄權(quán)異議做出的裁定一旦生效，即表示其對該案的管轄權(quán)已經(jīng)做出終局認(rèn)定。最高人民法院(2000)交提字第5號民事裁定的內(nèi)容也在一定程度上體現(xiàn)了這一精神。在該裁定中，最高人民法院認(rèn)為“對某一訴訟請求的司法管轄權(quán)，一經(jīng)人民法院裁定，就不能以任何方式變更，包括請求人撤訴后又向其他法院另行提起訴訟的方式?！词拐埱笕嗽诔吩V以后以同樣的法律事實和法律關(guān)系再行訴訟，仍應(yīng)向原生效管轄裁定認(rèn)定有管轄權(quán)的法院提出。請求人如果對人民法院的裁定有異議，只能通過上訴或者審判監(jiān)督程序請求變更。”

糾紛一經(jīng)法院生效裁決，法院即不再受理同一當(dāng)事人因同樣的事實和法律關(guān)系再行提起的訴訟，因此，對于實體爭議任何法院絕不可能以其將要做出的文書與原有生效文書內(nèi)容相同為由而再次審理，這就是民事訴訟中“一事不再理”的原則。在管轄權(quán)爭議糾紛中，亦應(yīng)當(dāng)貫徹這一原則。原受理案件人民法院或其上訴審法院就管轄權(quán)做出的裁定雖然解決的是純粹的程序問題，但上述文書一旦生效，即與任何其他解決實體爭議的裁決一樣，非經(jīng)法定程序撤銷，任何其他法院不能再就同一案件的管轄權(quán)做出裁定，(即使受移送法院所做出的裁定內(nèi)容與原受理案件法院的裁定內(nèi)容相同)。因此以受移送法院做出的駁回管轄異議裁定與原受理法院裁定的內(nèi)容不矛盾為由，認(rèn)為可以受理并以裁定駁回被告再次提出的管轄異議的主張違背了“一事不再理”的原則。

4、當(dāng)事人關(guān)于案件管轄的爭議可以徹底解決在原受理法院及其上訴審法院的審理程序中。我國《民訴法》允許當(dāng)事人就駁回管轄權(quán)異議的裁定提出上訴，因此被告(甚至包括原告)如果對原受理案件法院就管轄權(quán)做出的裁定不服，可以提出上訴。比如在前述案例一中，甲法院裁定將案件移送乙法院的內(nèi)容表明其首先認(rèn)為本案應(yīng)由中國法院管轄，其次才是其認(rèn)為案件應(yīng)由中國乙法院管轄。被告一如果真的對中國法院的管轄權(quán)存有異議，即使其確因客觀原因?qū)е挛茨茉诩追ㄔ航o予的答辯期內(nèi)及時提出管轄權(quán)異議的話，它亦可以在甲法院的裁定做出后，通過依法向甲的上級法院提出上訴的方式，重申其對中國法院管轄權(quán)的異議。但被告一拒不行使其合法訴權(quán)，卻在案件被裁定移送乙法院以后提出其本可以在原受理法院程序中解決的問題，這一做法似乎存在一定的惡意。由于法律已經(jīng)在原受理案件法院及其上訴審法院的程序中充分賦予案件的當(dāng)事人以救濟手段與途徑，因此在案件被裁定移送管轄以后，如果允許被告向受移送法院再次提出管轄權(quán)異議，勢必導(dǎo)致程序的重復(fù)，有違效率原則。同時也會造成個別當(dāng)事人利用該程序遲滯案件的實體審理。

5、《民訴法》第三十六條賦予了受移送法院對案件管轄權(quán)的審查權(quán)，但并不意味著裁定移送管轄后的被告亦同樣享有此權(quán)利。因為法律對案件的審查權(quán)貫穿于案件審理的始終，包括審判監(jiān)督程序中，不受期間的限制，但被告的管轄權(quán)異議必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出。

管轄權(quán)異議雖然只是一個程序問題，但它實際上是案件審理的前置性程序，直接制約著案件能否盡快進(jìn)入實體審理。雖然在移送管轄的情形下當(dāng)事人再次提出管轄權(quán)異議的情形并不普遍，但因前述個案帶來的問題卻值得認(rèn)真思索。由于我國《民訴法》并未明確規(guī)定被移送的案件在原受理法院與受移送法院之間程序上是否銜接，因此造成認(rèn)識上的混亂。如果不適當(dāng)?shù)刭x予當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，必然影響案件審理的效率，更會導(dǎo)致某些當(dāng)事人惡意利用程序權(quán)利遲滯案件的實體審理，妨害司法公正并進(jìn)而損害對方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利。

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