一、勞動者是否加班該由誰承擔(dān)舉證責(zé)任?

加班，是指在規(guī)定的工作時間外繼續(xù)工作。舉證責(zé)任則是指當(dāng)事人對自已提出的主張要提供證據(jù)進(jìn)行證明，否則應(yīng)承擔(dān)不利后果。在民事訴訟中，舉證責(zé)任一般是按照誰主張誰舉證的原則，即誰提出請求，誰就要證明該請求的合理性，否則就得不到法律的支持。而在勞動爭議糾紛案件中的舉證責(zé)任，并不完全依照民法上的誰主張誰舉證原則，而是規(guī)定了一部分舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位來承擔(dān)?！秳趧訝幾h調(diào)解法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！?/p>

《支付暫行規(guī)定》規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應(yīng)當(dāng)主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應(yīng)發(fā)金額、扣除項目和金額、實發(fā)金額等事項?！?/p>

因此，在與用人單位因加班產(chǎn)生勞動爭議案件中，勞動者可以提請仲裁委要求用人單位提供工資表，以證明勞動者的工資內(nèi)是否包括有加班費(fèi)。如果有加班費(fèi)，公司應(yīng)當(dāng)提供加班費(fèi)的計算依據(jù)。實務(wù)中，勞動仲裁委或者法院也會根據(jù)案情或者依據(jù)地方規(guī)定要求單位提供相應(yīng)的考勤表，因為工資的發(fā)放一般是依據(jù)考勤情況作出的，如果考勤記錄中表明勞動者存在加班，而用人單位又沒有相反的證據(jù)證明該加班無效，則應(yīng)當(dāng)支持勞動者的主張。

二、部門經(jīng)理記錄的考勤可否作為認(rèn)定勞動者無加班的證據(jù)?

本案中企業(yè)舉證了張小姐兩年來的考勤記錄，該考勤記錄為張小姐的部門經(jīng)理所制作，記錄中顯示張小姐無任何加班的事實。在該企業(yè)向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的規(guī)章制度內(nèi)規(guī)定“員工加班工資以其每月的考勤為依據(jù)進(jìn)行核算，由部門經(jīng)理對本部門人員的考勤情況進(jìn)行統(tǒng)計并以書面形式進(jìn)行記錄”。又根據(jù)《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第19條的規(guī)定，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，在不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定的情況下，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。那么，是不是根據(jù)該企業(yè)規(guī)章制度，部門經(jīng)理所制作的考勤表可以作為張小姐不存在加班的證據(jù)呢?勞動爭議律師認(rèn)為：如果該企業(yè)沒有證據(jù)證明部門經(jīng)理所制作的考勤記錄已經(jīng)和張小姐核對并無誤的情況下，該證據(jù)存在瑕疵。理由如下：作為負(fù)責(zé)記錄張小姐考勤情況的部門經(jīng)理，受企業(yè)管理，與企業(yè)存在直接的利害關(guān)系，其記錄的考勤表屬于單方證據(jù)，其真實性、客觀性無法考證。如果該證據(jù)能被采信，容易誘導(dǎo)企業(yè)單方制作考勤記錄，損害勞動者的利益，不符合勞動法“保護(hù)勞動者”的立法宗旨。另外，關(guān)于考勤記錄需要與勞動者本人核實，在一些地方規(guī)定也有明確：如《江蘇省工資支付條例》第17條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字。用人單位保存勞動考勤記錄不得少于二年。用人單位不得偽造、變造、隱匿、銷毀工資支付記錄及勞動者出勤記錄。廣東省高級人民法院和省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合制定的《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》也規(guī)定，用人單位否認(rèn)勞動者存在加班事實的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)進(jìn)行反駁。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認(rèn)。

三、在加班費(fèi)的主張上，勞動者是否只能消極主張?

這里所稱的“消極主張”是指勞動者在沒有任何證據(jù)的支持下提出關(guān)于加班的主張。劉律師認(rèn)為勞動者應(yīng)該積極主動收集關(guān)于本人加班的證據(jù)，如張小姐在加班過程中可以將加班的情況作為一個工作報告發(fā)電子郵件給公司負(fù)責(zé)人或者直接上司，或保留電話錄音，或者提供證人證言，證明自己在職期間存在加班的事實。因為實踐操作中，尤其是對于一些天價加班費(fèi)的案件，負(fù)責(zé)審理的勞動爭議仲裁委員會或者法院，在當(dāng)事人雙方都沒有證據(jù)證明自己的主張時，即使因用人單位沒有直接證據(jù)反駁而采信了勞動者關(guān)于加班費(fèi)的請求，一般也會基于兼顧公平原則而自由裁量，從而只部分地支持勞動者關(guān)于加班費(fèi)的主張。因此，如果勞動者能夠主動收集關(guān)于加班事實的證據(jù)，就能更好地維護(hù)屬于自己的合法權(quán)益。

對于實行考勤的用人單位及崗位，勞動者應(yīng)認(rèn)真核對自己的考勤記錄與自己的實際出勤是否相一致，如果不一致的，有權(quán)向用人單位提出異議，并可以拒絕在考勤記錄上簽字確認(rèn)(或者在簽字的同時將自己的異議一并寫上)。對于一些用人單位存在違規(guī)操作考勤記錄(如只按法定上下班時間打卡，而拒絕記錄勞動者加班情況等)的，勞動者可以到相關(guān)的勞動部門進(jìn)行舉報。千萬不能因為“不好意思”而在不符合客觀實際的考勤表上簽字，否則將可能成為勞動者追索加班費(fèi)的一道屏障。

四、用人單位應(yīng)如何做好員工的加班管理工作?

一般情況下，用人單位應(yīng)該合理安排勞動者工作量。一個企業(yè)如果多數(shù)員工都需要經(jīng)常加班，這不是一種正常的現(xiàn)象，必須引起重視。如果用人單位因企業(yè)自身生產(chǎn)特點無法避免加班情況的，沈律師建議用人單位因做到如下幾點，以減少類似糾紛：

(1)制定合法有效的企業(yè)規(guī)章制度。用人單位應(yīng)當(dāng)制定合法有效的規(guī)章制度，建立健全加班審批管理制度，嚴(yán)格加班申請流程。確因工作需要進(jìn)行加班的，應(yīng)由所在部門將加班申請交人力資源部審核后，報公司總經(jīng)理批準(zhǔn)后才可以進(jìn)行加班，規(guī)定員工非因特殊情況未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自在公司加班。要求員工充分利用規(guī)定的工作時間完成工作量，提高工作效率，嚴(yán)格控制加班。并核準(zhǔn)員工加班工資，實行加班與績效考核相掛鉤的薪酬制度，盡量避免不必要的加班情況的發(fā)生。為了更好的向勞動者公示，用人單位也可以將加班審批制度約定在勞動合同中。

(2)正確計算勞動者加班工資。建議用人單位在勞動合同中具體載明勞動者的工資數(shù)額，這樣也避免了將來爭議不清的狀況。在發(fā)放工資時必須制定包含加班工資在內(nèi)的工資對帳結(jié)算單，由員工親筆簽字后才能領(lǐng)取當(dāng)月各項工資。這樣做的好處是有效保存了相關(guān)證據(jù)，避免了以后員工隨便追索加班工資情況的發(fā)生。

(3)利用調(diào)休取代休息日加班費(fèi)。《勞動法》第四十四條第二項規(guī)定，“休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”。因此，如果用人單位安排勞動者休息日加班的，有權(quán)優(yōu)先選擇安排勞動者補(bǔ)休代替支付加班費(fèi)。