什么樣的抵押合同才算生效

同一般合同的生效一樣，抵押合同的生效也須具備主體適格、意-思表示真實、不違反法律或社會公共利益，以及標(biāo)的確定與可能四項要件。

(一)主體適格主體適格即當(dāng)事人適格，是指抵押合同的當(dāng)事人必須符合法律要求，在主體資格上不存在瑕疵。《合同法》第55條第1項規(guī)定，民事法律行為的行為人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力?！逗贤ā返?條也規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。抵押合同作為法律行為的一種，必須符合一般法律行為對當(dāng)事人在行為能力方面的要求，即訂立抵押合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人是否具有合法的主體資格，是由法律直接規(guī)定的。此外，由于抵押權(quán)的設(shè)定行為屬處分行為，因此，當(dāng)事人除具有行為能力之外，抵押人還應(yīng)具有對抵押財產(chǎn)的處分能力，對抵押物享有所有權(quán)或處分權(quán)。

(二)意-思表示真實意-思表示是法律行為的本質(zhì)要素，是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意-思的行為。意-思表示由兩個要素所構(gòu)成：一是內(nèi)心意-思;二是此項內(nèi)心意-思的外部表示。當(dāng)事人的內(nèi)心意-思經(jīng)過外部表示而客觀化，從而為他人所知悉，便構(gòu)成意-思表示。我國《民法通則》第55條第2項規(guī)定，民事法律行為的意-思表示應(yīng)當(dāng)真實。而所謂意-思表示真實，就是指當(dāng)事人的內(nèi)心意-思與經(jīng)過表示而外觀化的意-思相互吻合，沒有瑕疵而言。抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人通過意-思表示設(shè)定抵押權(quán)以擔(dān)保實現(xiàn)的合同，抵押合同中的意-思表示就是抵押當(dāng)事人通過合同表達(dá)的意欲發(fā)生抵押權(quán)設(shè)定效果的意-思。抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)自己內(nèi)心的真實意愿，并本著平等自愿、誠實信用的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不允許一方將自己的意志強(qiáng)加于對方，使其違背自己的真實意志而簽訂抵押合同。

(三)不違反法律或社會公共利益《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。”根據(jù)上述規(guī)定，合同不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，也不得違反社會公共利益。依照法律規(guī)定，抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是流通物和可轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，禁止流通物和不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，不得用于抵押，如毒品、槍支彈藥，以及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)，等等(《合同法》第37條、《合同法》第184條)。此外，抵押人與抵押權(quán)人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益而訂立的抵押合同(《民法通則》第58條第1款第4項以及《合同法》第52條第2項);以合法形式掩蓋非法目的的抵押合同(《民法通則》第58條第1款第7項以及《合同法》第52條第3項);損害社會公共利益、違背善良風(fēng)俗的抵押合同;以及其他違反法律強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定的抵押合同等等，都屬于違反法律和社會公共利益的抵押合同，皆為法律所禁止。

(四)標(biāo)的確定與可能合同標(biāo)的決定著合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量，因此，合同標(biāo)的應(yīng)具有確定性、可能性。標(biāo)的確定是指合同成立時，其內(nèi)容須確定，否則合同的內(nèi)容無從實現(xiàn)，合同也就無法發(fā)生效力。標(biāo)的可能則是指合同中的給付可能實現(xiàn)。盡管我國《民法通則》與《合同法》均未明確要求合同的標(biāo)的必須確定與可能，但此為合同標(biāo)的的題中應(yīng)有之義。

就抵押合同來說，其標(biāo)的確定即為抵押權(quán)的確定。抵押權(quán)的確定性體現(xiàn)在抵押物必須特定以及抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)必須特定兩方面?！稉?dān)保法》第39條以及《物權(quán)法》第185條第2款對此均有明確的規(guī)定。其中“被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額”是對抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)必須確定的要求，而“抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬”則是對抵押物必須特定的要求。如果抵押合同的標(biāo)的不確定，則抵押合同無法發(fā)生法律效力。抵押合同的標(biāo)的可能則是指抵押當(dāng)事人通過抵押合同設(shè)定的抵押權(quán)有可能實現(xiàn)。如果抵押權(quán)沒有實現(xiàn)的可能，則屬抵押合同的標(biāo)的不可能。

由上文可知，抵押合同生效的要件有：主體適格、意-思表示真實、不違反法律或社會公共利益、標(biāo)的確定與可能。