一、法律規(guī)定與現(xiàn)實狀況的矛盾施行于1995年10月1日的《擔(dān)保法》第49條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”《擔(dān)保法》這一規(guī)定意在注重和發(fā)揮抵押物的利用價值，同時也充分保護(hù)抵押權(quán)人及受讓人的權(quán)益。然而，如果因抵押人未通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已設(shè)定抵押從而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效，是否真的能達(dá)到這樣的立法目的，其實不然。在實踐中，不少開發(fā)商為解決資金短缺問題，將自己尚在開發(fā)建設(shè)中的房地產(chǎn)抵押給銀行以獲得現(xiàn)金投入房地產(chǎn)開發(fā)，然后將已設(shè)定抵押的房產(chǎn)以優(yōu)惠的付款條件售與他人，在轉(zhuǎn)讓過程中既不通知抵押權(quán)人也不告知受讓人。按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，這類轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。無效合同的法律后果是返還財產(chǎn)、賠償損失，而開發(fā)商卻逃避了合同約定的高額違約金，其代價甚小。更有甚者，有的房產(chǎn)商重復(fù)抵押、重復(fù)登記并出售，法律的規(guī)定并未能保護(hù)買受人和抵押權(quán)人，反倒使抵押人以房產(chǎn)作抵押得以鉆法律的漏洞。二、司法解釋擬謀求解決問題的途徑《中華人民共和國合同法》自1999年10月1日起施行后，關(guān)于合同的效力有了嚴(yán)格的界定，區(qū)分了合同效力的待定、可撤銷、可變更及無效等幾種情況。據(jù)此，對抵押權(quán)人隱瞞抵押事實，將抵押物出售的行為是否必然確定為無效提出了質(zhì)疑。最高人民法院于2000年9月29日通過的《關(guān)于適用{中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的相關(guān)規(guī)定對于這個問題有了進(jìn)一步區(qū)分和闡述。該《解釋》第67條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄督忉尅冯m未明確提出抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為必然無效，但從區(qū)分抵押物登記和未登記兩種情況，賦予了抵押權(quán)人對抵押物的追及權(quán)以及第三人對追及權(quán)的滌除權(quán)，也就是說，在這兩種情況下，不能一律認(rèn)定無效?！稉?dān)保法》中只規(guī)定了抵押權(quán)人的物上代位權(quán)，解釋進(jìn)一步確定了抵押權(quán)人的追及權(quán)，同時，由于抵押權(quán)人的追及權(quán)使得買受人對抵押物的所有權(quán)處于不確定狀態(tài)，因而，法律又規(guī)定了第三人的滌除權(quán)，即取得抵押物的第三人可以向抵押權(quán)人支付或者提存抵押物的適當(dāng)金額從而消滅抵押權(quán)。滌除權(quán)維護(hù)了抵押物買受人的利益。實踐中如何理解運用《解釋》第67條的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用{中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋的理解與適用》[1]中明確提出，“轉(zhuǎn)讓行為無效并非當(dāng)然無效，只有在抵押權(quán)人或者受讓人主張無效時，法院才可以確認(rèn)無效。主張轉(zhuǎn)讓行為無效的當(dāng)事人應(yīng)對抵押人未通知或告知的事實負(fù)舉證責(zé)任?！惫P者認(rèn)為在實踐中對以下問題有待進(jìn)一步探討：即抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人時，該轉(zhuǎn)讓行為是否必然無效？三、先抵后售的轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)究竟是無效合同還是可撤銷合同要弄清這一問題，首先有必要分析無效行為與可撤銷行為的區(qū)別。盡管可撤銷合同與無效合同有相同之處，如合同都會因被確認(rèn)無效或被撤銷后自始不具有效力，但是二者是兩個不同的概念，它們的主要區(qū)別是：1.可撤銷合同主要涉及意思不真實的合同，而無效合同主要是違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益的合同；2.可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同自始都沒有效力；3.可撤銷合同中的撤銷權(quán)是有一定的時間限制的，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自合同成立時起一年內(nèi)具有撤銷權(quán)，同時，撤銷權(quán)人有選擇的權(quán)利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續(xù)有效。而無效合同是當(dāng)然的無效，當(dāng)事人無權(quán)進(jìn)行選擇。通過以上分析不難看出，《解釋》實際上已通過賦予抵押權(quán)人物上追及權(quán)和受讓人滌除權(quán)，使得抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為不因未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人必然導(dǎo)致合同無效，而是將解決問題的關(guān)鍵放在了確保抵押權(quán)人擔(dān)保權(quán)益的實現(xiàn)，因為對抵押權(quán)人而言，重要的是獲得抵押物的交換價值以擔(dān)保債務(wù)的履行而非抵押物本身。很顯然，如果轉(zhuǎn)讓行為無效，那么無效行為的法律后果是返還財產(chǎn)、賠償損失，受讓人應(yīng)將房屋返還抵押人，抵押權(quán)人的物上追及權(quán)和受讓人的滌除權(quán)也就無從談起；如果的合同有效與否是由當(dāng)事人的選擇來確定的，則與上述無效合同的特征不符。綜上所述，筆者認(rèn)為：對《擔(dān)保法》及其解釋的理解適用須綜合把握，并與《合同法》中的有關(guān)規(guī)定保持一致，應(yīng)將抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓合同界定為屬欺詐行為因而是可撤銷合同，并且撤銷權(quán)應(yīng)由買賣合同的一方當(dāng)事人即買受人而非抵押合同一方當(dāng)事人抵押權(quán)人來行使。