內(nèi)容提要：作者在深入考察了世界各主要國(guó)家民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其成因的基礎(chǔ)上，就合意與債權(quán)合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對(duì)法律行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)等因素對(duì)合同成立生效區(qū)分的影響進(jìn)行了深入考察，探討了區(qū)分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷(xiāo)之間的關(guān)系等內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，揭示了我國(guó)《合同法》區(qū)分合同成立與生效的法理基礎(chǔ)及《合同法》相關(guān)規(guī)定的不足之處。關(guān)鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷(xiāo)一般認(rèn)為，合同成立是合同訂立的結(jié)果，即雙方當(dāng)事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《合同法》的出臺(tái)及我國(guó)民法學(xué)界在合同法立法過(guò)程中的深入探討，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同成立與生效已經(jīng)成為我國(guó)民法學(xué)界的共識(shí)。[2]學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責(zé)任的前提。但衡-諸各主要民法典，鮮見(jiàn)對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分者；我國(guó)學(xué)者的論述亦多從區(qū)分無(wú)效與不成立的意義著手來(lái)立論，對(duì)合同的撤銷(xiāo)與不成立的關(guān)系、合同成立與生效之關(guān)系在民法體系中受哪些因素制約等問(wèn)題探討較少，因此有必要結(jié)合國(guó)外主要民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關(guān)制度的關(guān)系，從民法體系的宏觀視角上對(duì)合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進(jìn)一步的探討。一、合同成立生效的區(qū)分與合意合同是交易的法律形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權(quán)益，因此，需要通過(guò)雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對(duì)待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)-代交易往往要求合意的完成與其實(shí)際的履行在時(shí)空上相分離，這就需要法律對(duì)合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實(shí)現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)-代意義上的合同，其最根本之點(diǎn)就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實(shí)際的履行相分離并獲得獨(dú)立法律地位的情況下，討論合同成立是沒(méi)有什么意義的。早期的交易形式并非現(xiàn)-代人所熟悉的合同。在古代法上，對(duì)于一項(xiàng)交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。”但事實(shí)上，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時(shí)客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過(guò)即時(shí)的交付來(lái)完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買(mǎi)賣(mài)（mancipatio）、擬訴棄權(quán)（iniurecessio）和耐*遜（nextium）。[3]然而，后世法學(xué)家往往將要式買(mǎi)賣(mài)和擬訴棄權(quán)列為所有權(quán)的取得方式而非合同。因?yàn)椋@二者中合意與對(duì)合意的履行并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)-代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實(shí)際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個(gè)合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進(jìn)行、無(wú)法分離的。隨著羅馬法的發(fā)展，耐*遜的概念從最初的與要式買(mǎi)賣(mài)相等同（合意與對(duì)合意的履行合一）逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴(yán)形式，而后又將合意從讓與中分離出來(lái)。[5]“以締約兩造的善意擔(dān)保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬(wàn)民法契約無(wú)疑是羅馬法制度中最遲產(chǎn)生的?！盵6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非是作為內(nèi)在企圖的證據(jù)外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經(jīng)從合同成立的范疇中脫離出來(lái)，僅作為合同存在的證據(jù)。特定形式的要求不再是合同成立的要件?？梢?jiàn)，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。