房地產(chǎn)合作開發(fā)中應(yīng)注意的法律風(fēng)險是什么

1.合同不要約定保底條款。聯(lián)營合同的各方應(yīng)當(dāng)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤。但有很多合作開發(fā)合同卻約定：不論項目是否贏利，聯(lián)營的其中一方均要收回投資或收取固定的利潤。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同中的“保底條款”，這種條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵守的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營或聯(lián)營體債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為無效

2.加強和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，為辦理合作開發(fā)項目的轉(zhuǎn)賬結(jié)算、投資資金使用資金收付活動，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項目資金的使用。在實踐中，因“共管賬戶”的管理不規(guī)范而產(chǎn)生糾紛的例子很多。有的合作方疏于對“共管賬戶”的監(jiān)督管理，“共管賬戶”完全由另一方控制。為了保護(hù)合作各方的利益，需要合作各方在合作開發(fā)合同中明確約定對“共管賬戶”的使用管理辦法。尤其是預(yù)留印鑒中的財務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管，而應(yīng)由各方分別管理，這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。

3.不能借合作開發(fā)之名，行借貸之實。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中的投資方與土地方約定：投資方僅提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還出資方的本金及利息。根據(jù)國家有關(guān)法律和中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》的規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸資金收取利息，是被禁止的。因此，以合作開發(fā)為名，而行借貸之實，也是無效合同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，出借方只可收回本金，對已取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對借款方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行的利息的罰款。對此，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方在簽訂合同時，須加以注意。

4.設(shè)定明確具體的違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件。實踐中，有的合作開發(fā)項目因投資方的資金不到位而停工甚至成為“爛尾樓”，而土地方已經(jīng)提供土地，土地方再想另尋他人合作開發(fā)面臨著許多實際障礙。由于違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件約定得不明確，使土地方在追究出資方的違約責(zé)任及解除合作開發(fā)合同時面臨諸多困難。

5.及時辦理項目建設(shè)開發(fā)的各項手續(xù)，確保項目的合法性。一個合作開發(fā)項目的完成，涉及到立項、規(guī)劃、拆遷、開工、銷售、驗收等多個環(huán)節(jié)，每一個環(huán)節(jié)都要經(jīng)過政府主管部門的批準(zhǔn)或許可，并取得相應(yīng)的批文或許可證書。上述任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能導(dǎo)致合作開發(fā)不能順利進(jìn)行。實踐中，有的合作開發(fā)是在手續(xù)不齊全的情況下盲目開工建設(shè)的，由于無法順利獲得政府主管部門的批復(fù)許可，屬于違規(guī)建設(shè)開發(fā)，造成有的合作開發(fā)合同被法院依法認(rèn)定為無效，有些合作方為此付出了慘痛的代價。因此，一方面，合作開發(fā)的各方必須高度重視項目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)的報批工作，確保合作項目的合法性，另一方面，合作協(xié)議中還要明確約定項目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)報批工作由哪個合作方具體負(fù)責(zé)辦理，以便在發(fā)生糾紛時能夠分清責(zé)任。

6.注意對合作方的資信調(diào)查。由于房地產(chǎn)開發(fā)項目投資大、周期長，稍有不慎就可能導(dǎo)致開發(fā)建設(shè)不能正常進(jìn)行，造成巨額經(jīng)濟損失。合作各方均應(yīng)對合作他方的資格、資信有充分的了解，應(yīng)調(diào)查他方在主體上是否具備法律規(guī)定的條件或履約能力，特別是應(yīng)重視對于以投資方身份參加合作開發(fā)的聯(lián)營一方的資信調(diào)查，調(diào)查必須全面、認(rèn)真、細(xì)致，既要了解對方的注冊資金和融資能力，還要了解對方的經(jīng)營管理水平及誠信情況。曾經(jīng)有這樣一個案例，在房地產(chǎn)合作開發(fā)合同履行過程中，投資方出現(xiàn)資金不到位的情況，造成累計停工400多天，給土地方造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。在訴中，經(jīng)律師調(diào)查了解才知道，這個投資方?jīng)]有任何資金實力，只是在合作初期靠借來的500萬元資金投入項目，其寄希望于施工單位能夠墊資施工，然后靠預(yù)售房屋來實現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)，可是，因施工單位后來無力繼續(xù)墊資，投資方也未能通過預(yù)售房屋融資，最終導(dǎo)致項目開發(fā)停滯，合同目的不能實現(xiàn)。由此可見，簽約前進(jìn)行資信調(diào)查非常重要。

合作開發(fā)的模式及法律風(fēng)險

1、非法人型合作開發(fā)。聯(lián)營可以不組成新的法人，采用這種形式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)，是非法人型合作開發(fā)。對外承擔(dān)債務(wù)的方式是聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情況下，合作各方一般可采取的方式有：

(1)聯(lián)合成立一個項目經(jīng)理部，合作各方共同作為項目主體進(jìn)行合作開發(fā)。實踐中，有的地方要求合作各方應(yīng)當(dāng)首先將土地使用權(quán)登記為雙方共有，然后才能共同登記為項目主體;而有的地方也并不作此限制。雙方設(shè)立項目共管賬戶等方式進(jìn)行合作開發(fā)經(jīng)營。具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權(quán)利義務(wù)均由合作協(xié)議約定。

(2)既不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項目。實際中通常以合作一方作為項目主體所進(jìn)行的合作開發(fā)。此種方式的特點是，盡管合作各方以共同出資開發(fā)一個房地產(chǎn)項目，但是對外顯示出來的項目主體只有一方，雙方對合作開發(fā)的權(quán)利、義務(wù)，體現(xiàn)在雙方的合作協(xié)議之中。未被登記為項目主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發(fā)項目享受利益，承擔(dān)風(fēng)險。不過，此種方式對出資金一方合作者而言，風(fēng)險較大，因為其對合作開發(fā)項目而言，既無土地使用權(quán)，又無實際經(jīng)營控制權(quán)，其合作利益難以得到保障。

實踐中，因為采用這種合作開發(fā)的方式不用組建新的企業(yè)法人，比較簡便靈活。故非法人型的合作開發(fā)是目前房地產(chǎn)合作開發(fā)中采取比較多的方式。但其不足是其相對于成立項目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛。

2、法人型合作開發(fā)。是企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(聯(lián)營主體不限于企業(yè)法人和事業(yè)單位法人)，以及個人企業(yè)之間，組成新的具有法人資格的經(jīng)濟實體，即成立項目公司的方式進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營。在這種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方即成為項目公司的股東，合作開發(fā)各方之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議來規(guī)范，而由公司章程予以規(guī)定。合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定的連帶責(zé)任承擔(dān)民事責(zé)任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔(dān)有限責(zé)任。以這種方式進(jìn)行合作開發(fā)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，是值得推廣的運作模式。

這種合作開發(fā)方式，其優(yōu)點是：責(zé)任明確、組織機構(gòu)穩(wěn)定，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多：如組建項目公司費時，成立規(guī)范的管理機構(gòu)費用較高且容易錯過商機;土地使用權(quán)出資還必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，交納一定的稅費;更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后才可上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務(wù)成本。

3、受讓項目公司股權(quán)式合作。投資方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的部分股權(quán)，以達(dá)到合作開發(fā)房地產(chǎn)之目的。這種方式的開發(fā)具有如下特點：

(1)以股權(quán)收購方式合作，雙方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù)，無須進(jìn)行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記，而只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)簡單，可以更加快捷的介入管理整個項目。

(2)股權(quán)收購方式可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費用，無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，降低投資開發(fā)成本。

此種方式的不足之處是：相應(yīng)的股權(quán)受讓方卻要承擔(dān)比直接項目轉(zhuǎn)讓更多的風(fēng)險。如可能要承擔(dān)以項目所有人名義對外提供的擔(dān)保風(fēng)險;要承擔(dān)股權(quán)受讓前項目所人的所負(fù)的不明債務(wù)或違約合同賠償風(fēng)險等。

從上面律霸網(wǎng)小編為大家介紹的關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)中應(yīng)該注意的法律風(fēng)險問題，相信大家都有了一定的了解。律霸網(wǎng)小編提醒大家在日常生活中對于房地產(chǎn)行業(yè)，其投資的資金較高，故大家對此都應(yīng)該了解清楚，并做好相關(guān)的風(fēng)險評估工作。