一、仲裁協(xié)議的法律適用

仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人合意將他們之間業(yè)已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭(zhēng)議交付仲裁解決的一種協(xié)議，它是國際商事仲裁得以發(fā)生的擔(dān)本依據(jù)。仲裁協(xié)議主要有兩種表現(xiàn)形式:(1)合同中的仲裁條款。它是指雙方當(dāng)事人在簽訂有關(guān)合同時(shí)，在該合同中訂立的約定將可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的條款，是仲裁協(xié)議最常見和最重要的表現(xiàn)形式。(2)仲裁合同。

它是指在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后有關(guān)當(dāng)事人雙方經(jīng)過平等協(xié)商，共同簽署的一個(gè)將有關(guān)爭(zhēng)議提交補(bǔ)裁解決的專門性協(xié)議，二‘又叫仲裁協(xié)議專。‘仲裁庭在審理雙方當(dāng)事人交付仲裁的爭(zhēng)議時(shí):首先要確定雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議是否有效，如果仲裁協(xié)議無效，則仲裁根本無從發(fā)生，仲裁庭無權(quán)對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行裁決，即傅作出裁決，其仲裁裁決也會(huì)被有關(guān)國家拒絕予以承認(rèn)和執(zhí)行。仲裁協(xié)議的法律適用，實(shí)際上就是仲裁庭應(yīng)適用何國法律來確定仲裁協(xié)議的有效性。我們按照國際私法上合同準(zhǔn)據(jù)法的一般理論，從當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議的形式有效性和實(shí)質(zhì)有效性三個(gè)方面來進(jìn)行分析。

1.當(dāng)事人締約能力

雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議在法律上是否有效，首先取決于當(dāng)事人是否具有締約能力。

當(dāng)事人的締約能力也是影響仲裁裁決能否得到承認(rèn)與執(zhí)行的一個(gè)因素。根據(jù)1958年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第(1)項(xiàng)(a)款的規(guī)定，仲裁“協(xié)議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)對(duì)他們適用的法律，當(dāng)時(shí)是處于某種無行為能力的情況之下”，可以構(gòu)成當(dāng)事人請(qǐng)求有關(guān)國家的主管當(dāng)局對(duì)仲裁裁決拒絕予以承認(rèn)和執(zhí)行的理由。各國法律對(duì)當(dāng)事人締約能力的規(guī)定互相歧異，對(duì)此，在國際私法上多主張依當(dāng)事人的屬人法解決，瑞典法律即是如此。③但為求商業(yè)上法律關(guān)系的安全與穩(wěn)定，以及保護(hù)其國籍或住所在行為地國的當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人的締約能力除可適用屬人法外，亦可選擇適用締約地法。④因此，仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人的締約能力，應(yīng)依當(dāng)事人屬人法或締約地法解決。

2.仲裁協(xié)議的形式有效性

有些國家(如瑞典)的法律對(duì)仲裁協(xié)議沒有任何特殊的形式要求，即仲裁協(xié)議可以是書面的，也可以是口頭的。但實(shí)際上，口頭的仲裁協(xié)議是極為罕見的。大多數(shù)國家的立法和有關(guān)的國際條約都明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事訴訟法》第821條規(guī)定:“仲裁協(xié)議必須是書面的方為有效?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第178條第(1)款規(guī)定:“在形式上，仲裁協(xié)議如果是通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式作證明，即為有效?！甭?lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)于1985年通過的《國際商事仲裁示范法》第7條也規(guī)定:“仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載子當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議”。上述可見，各國對(duì)仲裁協(xié)議形式有效性的要求不盡一致。關(guān)于合同的形式有效性，傳統(tǒng)上認(rèn)為只要合同遵守了行為地法對(duì)形式的要求即可，“場(chǎng)所支配行為”‘原則過去曾被認(rèn)為屬于強(qiáng)行法。但是現(xiàn)代法已多不再主張“場(chǎng)所支配行為”原則具有強(qiáng)行性，而是主張合同或符合締約地法或符合合同準(zhǔn)據(jù)法對(duì)形式的要求即為有效。⑥因此，仲裁協(xié)議的形式有效性，應(yīng)依締約地法或合同的準(zhǔn)據(jù)法(包含仲裁條款的合同的準(zhǔn)據(jù)法或仲裁合同本身的準(zhǔn)據(jù)法)解決。-3.仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)有效性

如果雙方當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議(包括仲裁條款和仲裁合同)時(shí)對(duì)支配其實(shí)質(zhì)有效性的法律進(jìn)行了約定，則應(yīng)適用當(dāng)事人約定的法律。如果當(dāng)事人未進(jìn)行此項(xiàng)約定，則應(yīng)適用與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律。以當(dāng)事人意思自治作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，輔之以最密切聯(lián)系原則，這是當(dāng)今世界各國越來越通行的作法，美、英、法、德、日等國的學(xué)說與判例均主張依據(jù)這兩個(gè)原則來確定支配仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性的法律。⑥一般說來，在當(dāng)事人未明示選擇支配仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性的法律時(shí)，各國傾向于適用仲裁地法，因?yàn)橹俨玫胤ㄍ徽J(rèn)為與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系。瑞典法律對(duì)仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定頗具特色，它首先允許當(dāng)事人約定仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性應(yīng)適用的法律;在當(dāng)事人無明示選擇時(shí)，則根據(jù)仲裁協(xié)議的不同情況適用不同的原則處理:(1)如果仲裁協(xié)議指定瑞典為仲裁地，:或雖未指定仲裁地，但訂立合同時(shí)至少有一方當(dāng)事人為瑞典居民，則仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)有效性應(yīng)依瑞典法律來確定。(2)如果指明在瑞典境外進(jìn)行仲裁，或雖未指明是在瑞典境內(nèi)還是在境外仲裁，但雙方當(dāng)事人均居住在瑞典境外，則可分兩種情況:如果審查仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性的仲裁裁決已經(jīng)作出，幾則應(yīng)按照裁決作出地，亦即仲裁程序進(jìn)行地國家的法律來確定仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)有效性;如果仲裁裁決尚未作出，而仲裁協(xié)議指明某一特定國家為仲裁地，則應(yīng)適用該仲裁地國法，即使仲裁協(xié)議未明確規(guī)定仲裁地，但如根據(jù)協(xié)議以外的情況能斷定當(dāng)事人意欲在某國仲裁，也可適用該國法來確定仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)有效性。⑦顯然，在當(dāng)事人未明示選擇支配仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效性的法律時(shí)，瑞典法律傾向于適用仲裁地法來確定其實(shí)質(zhì)有效性。1958年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第1項(xiàng)(a)款、聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第36條第(1)項(xiàng)(a)款也分別間接地規(guī)定了在仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人就一支配其實(shí)質(zhì)有效性的法律作了選擇時(shí)，應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律，或在當(dāng)事人未作此項(xiàng)法律選擇時(shí)，適用裁決作成地國家的法律(亦即仲裁地法)。后者規(guī)定’4畏據(jù)當(dāng)事各方所同意遵守的法律，或未訂明有任何這種法律，則根據(jù)作出裁決的國家的法律，上述(仲裁)協(xié)議是無效的”，可構(gòu)成拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的理由。

二、仲裁程序的法律適用

在國際商事仲裁中，仲裁庭對(duì)雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁時(shí)，必須遵循一定的程序規(guī)姚。仲裁庭究竟應(yīng)適用哪一程序法或程序規(guī)則，按照有關(guān)國際立法和各國仲裁法規(guī)，大致有以下規(guī)定。

1.如果雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中對(duì)仲裁程序應(yīng)適用的程序_法或仲裁規(guī)則進(jìn)行了約定，則從其約定一‘我們知道，仲裁協(xié)議反.映了當(dāng)事人通過仲裁解決爭(zhēng)議的意愿，是仲裁得以發(fā)生豹根本依據(jù)，也是整個(gè)仲裁程序的基石。尊重當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就仲裁程序所作的選擇，就是尊重當(dāng)事人的意愿，這已為有關(guān)仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第5條第(.1)款規(guī)定:‘私當(dāng)事人可就仲裁程序達(dá)成協(xié)議，仲裁院鼓勵(lì)當(dāng)事人這樣做”。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(1)款也規(guī)定:“當(dāng)事人可直接地或通過援引仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁程序，他們也可使之服從于他們所選擇的程序法。”一般說來，當(dāng)事人將爭(zhēng)議交付某常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁、可視為同意適用該常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，但經(jīng)雙方當(dāng)事人和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)同意，也可選用其他仲裁規(guī)則，如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》。在當(dāng)事人將爭(zhēng)議交付臨時(shí)仲裁時(shí)鄉(xiāng)其仲裁程序更是完全由當(dāng)事人自行規(guī)定。⑧

2.如果當(dāng)事人未就仲裁程序應(yīng)適用的程序規(guī)則或程序法進(jìn)行約定，由仲裁庭決定應(yīng)適用的程序規(guī)則或程序法。例如，聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》在第19條“程序規(guī)則的確定”中規(guī)定_f“(1)以服從本法的規(guī)定為準(zhǔn)，肖事各方可以有.由地就仲裁庭進(jìn)行仲裁所應(yīng)遵循的程序達(dá)成協(xié)議。(忍)如未達(dá)成這種協(xié)議襯仲裁庭可以在本法的規(guī)定的限制下，按照它認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁”?！度鹗柯?lián)邦國際私法法規(guī)》第王即條第(2)款也規(guī)定:?！叭绻?dāng)事人沒有規(guī)定這種仲裁程序，必要時(shí)將由仲裁庭直接規(guī)定或援引某一法律或某一仲裁規(guī)則加以規(guī)定?！币话阏f來，仲裁庭應(yīng)適用對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁的某常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則或仲裁地國程序法。卜--.--，3，當(dāng)事人就仲裁程序規(guī)則所進(jìn)行的約定，或無此項(xiàng)約定時(shí)仲裁庭時(shí)所適用的程序規(guī)則所作的決定，均不得與仲裁地國程序法中的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸。也就是說，仲裁地國程序法中的這些強(qiáng)制性規(guī)定仍應(yīng)適用于仲裁程序，不因當(dāng)事人的約定或仲裁庭的決定而有所更改。

例如，1980年《法國關(guān)于仲裁的第80頭354號(hào)命令》第20條規(guī)定:“仲裁員規(guī)定仲裁程序，沒有義務(wù)遵守為法院所制訂的規(guī)則，但各方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中對(duì)此另有規(guī)定的不在此限。但是新民事訴訟法典第4至第10條、第11條第(1)款和第13條至第21條所規(guī)定的關(guān)于訴訟的指導(dǎo)原財(cái)始終適用于仲裁程序?！薄度鹗柯?lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(3)款規(guī)定的“不管選擇的程序如何，仲裁庭必須確保當(dāng)事人間平等及在辯論程序中陳述的權(quán)利”，也是一條強(qiáng)制性規(guī)定，它是當(dāng)事人或仲裁庭在選擇所適用的程序規(guī)則時(shí)不得予以排除的。瑞典法律也有類似規(guī)定。⑨

值得注意的是，中國現(xiàn)行的仲裁實(shí)踐表明，當(dāng)事人在.中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁時(shí)，其程序只能適用該仲裁機(jī)構(gòu)自己制仃的仲裁規(guī)則，而不能適用其他仲裁規(guī)則。這是中國現(xiàn)行的仲裁實(shí)踐與國際上一般作法所不同之處。⑩

三、仲裁實(shí)體問題的法律適用

_在國際商事仲裁中，仲裁員對(duì)爭(zhēng)議實(shí)體適用什么法律，直接關(guān)系到爭(zhēng)議解決的結(jié)果與雙方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，是一個(gè)應(yīng)予重視的問題。目前，各國國內(nèi)立法、司法實(shí)踐以及國際立法對(duì)實(shí)體問題的法律適用主要采取如下作法。

1.適用當(dāng)事人你議選擇的法律(即適用當(dāng)事人意思自治原則)

“當(dāng)事人意思自治”最早作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)原則，為法國的杜摩蘭所首倡，因其符合資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，逐漸為各國國際私法所采用。今天，各國國際私法都規(guī)定，當(dāng)涉外合同的當(dāng)事人明示選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律時(shí)，這種選擇應(yīng)受尊重‘1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和1986年《中華人民共和國民法通則》分別于第5條和第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人意思自治原則也已為關(guān)于合同和仲裁的許多國際條約所采納。例如，1980年訂于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第3條第(1)款規(guī)定:“合同依當(dāng)事人選擇的法律。法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律”。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第28條也規(guī)定:“仲裁庭應(yīng)按照當(dāng)事各方選定的適用于爭(zhēng)議實(shí)體的法律規(guī)則對(duì)爭(zhēng)議作出決定”。尹，尊重當(dāng)事人對(duì)法律的選擇，是當(dāng)今國際商事仲裁普遍承認(rèn)和采用的解決合同爭(zhēng)議的最普遍的作法。這也是由國際商事仲裁的特點(diǎn)和仲裁管轄權(quán)的來源決定的。我們知道，仲裁斡基礎(chǔ)乃是當(dāng)事人的意志，即當(dāng)事人通過協(xié)議，為其所同意的目的并依其所同意的條件而賦予仲裁員以裁決案件的權(quán)力。既然仲裁員的權(quán)力來源于當(dāng)事人的協(xié)議，那么，他們就必須遵從當(dāng)事人的旨意，否則，其作為仲裁員的資格就會(huì)因當(dāng)事人之間的協(xié)議而被撤銷，所作出的裁決也會(huì)為有關(guān)國家拒絕予以承認(rèn)和執(zhí)行。。所以，如果當(dāng)事人合意使其合同關(guān)系受某一法律支配，或使其爭(zhēng)議依某一法律解決，仲裁員有義務(wù)尊重當(dāng)事人的此種合意，并依此合意行事，適用當(dāng)事人所選擇的法律。這里，當(dāng)事人對(duì)解決合同爭(zhēng)議所選擇的法律，應(yīng)理解為既包括實(shí)體法規(guī)范，也包括沖突法規(guī)范。因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)沖突法的選擇間接地表明了當(dāng)事人的意愿，尊重當(dāng)事人的這種選擇，也是當(dāng)事人意思自治原則所要求的。如果當(dāng)事人明示選擇了某一沖突法，仲裁員應(yīng)依此沖突法的指引，確定應(yīng)一適用「的法律。.但是，當(dāng)事人意思自治并非完全不受限制。一首先，當(dāng)事人自主選擇法律，必須善意、合法，且不得違反有關(guān)國家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，依照1804年《法國民法典》第3條的規(guī)定，凡屬警察和公共治安的法律，均不得因當(dāng)事人的約定加以違反或規(guī)避;凡合同的標(biāo)的涉及在法國境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)，也不得適用意思自治使之受他國法律支配?！吨腥A人民共和一國民法通則》第145條在規(guī)定“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”的同時(shí)，一又規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”，即是對(duì)當(dāng)事人意想自治附加的限制。按照《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條的規(guī)定，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中國法律;1987年《中國銀行對(duì)外商投資企業(yè)貸款辦法》第25條規(guī)定，除中國銀行同意外，外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同的適用法律為中國法律。⑩當(dāng)事扁一前三種合同協(xié)議選擇適用外國法律，或在中國銀行不同意的情況下對(duì)后一種合同協(xié)議選擇適用外國法律，都是無效的，當(dāng)然不能為仲裁員所確認(rèn)。其次，當(dāng)事人自主選擇法律，亦不得違反有關(guān)國家或社會(huì)的重大或根本利益，以及法律和道德的基本原則，即不得違反公共秩序或公共政策。1804年《法國民法典》第6條規(guī)定一，“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”1958年《關(guān)于承認(rèn)吞!執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第(2)款也規(guī)定:“被請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行裁決的國家的主管機(jī)關(guān)，如果查明……承認(rèn)或執(zhí)行該項(xiàng)裁決將和這個(gè)國家的公共秩序相抵觸”，可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。

2.適用某一法律沖突規(guī)則所確定的法律

盡管當(dāng)事人意思自治是國際商事仲裁中解決合同爭(zhēng)議的最，一般原則，但是，當(dāng)事人未在合同中明示選擇應(yīng)適用的法律的情況是常有的，這時(shí)，仲裁庭就應(yīng)適用某一法律沖突規(guī)則所確定的法律。過去有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此情況下，仲裁員應(yīng)毒助于仲裁地的國際私法規(guī)則。這種觀點(diǎn)是從這樣一個(gè)假設(shè)發(fā)展而來的，即存在一個(gè)且只有‘個(gè)支配仲裁的法律，該法律就是仲裁地法(le二lociarbitri)。依此觀點(diǎn)，爭(zhēng)議的標(biāo)的，仲裁員的任命和撤換，仲裁員的權(quán)力，仲裁程序，仲裁裁決的形式和效力以及所適用的沖突法規(guī)則等事項(xiàng)，都受仲裁地法支配。雖然當(dāng)事人被授權(quán)對(duì)這些事項(xiàng)中的大多數(shù)行使意思自治權(quán)，但該理論僅允許他們?cè)谥俨玫胤ㄔS可的范圍內(nèi)為之。⑩這一觀點(diǎn)為擔(dān)任過國際法學(xué)會(huì)“國際私法上的仲裁”委員會(huì)報(bào)告員的索瑟·霍爾(Sauser‘Hall)教授所發(fā)展，他指出:“如果當(dāng)事人未就可適用的法律達(dá)成協(xié)議，將適用仲裁地國法律的連結(jié)原則以解決法律沖突問題?！眹H法學(xué)會(huì)1957年阿姆斯特丹會(huì)議和1959年納沙泰爾會(huì)議采納了此觀點(diǎn)。這些會(huì)議所通過的關(guān)于國際仲裁的《決議》第11條規(guī)定:“關(guān)于可適用于爭(zhēng)議實(shí)體的法律，依仲裁庭所在地國的法律的現(xiàn)行連結(jié)原則確定之?！钡?，該理論過分強(qiáng)調(diào)了仲裁地法在國際商事仲裁中的作用，且適用經(jīng)常不確定的、與當(dāng)事人、仲裁或爭(zhēng)議都沒有真實(shí)聯(lián)系的國際私法規(guī)則會(huì)導(dǎo)致荒誕的結(jié)果。因此，它存在著不可克服的僵化性，并未獲得廣泛支持。1961年的《歐洲國際商事仲裁公約》即沒有接受這一理論，該公約第7條第(1)款規(guī)定:“如果當(dāng)事人沒有決定應(yīng)適用的法律，仲裁員可按照其認(rèn)為可適用的沖突規(guī)則的規(guī)定，適用某一應(yīng)適用的法律”。最近的國際仲裁立法和各國仲裁立法多采取更為自由、靈活的原則，以適應(yīng)國際商事關(guān)系發(fā)展的需要。

1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第33條規(guī)定:“仲裁庭應(yīng)適用當(dāng)事人雙方預(yù)先指定的適用于爭(zhēng)端實(shí)質(zhì)的法律，當(dāng)事人未有此項(xiàng)指定時(shí)，仲裁庭應(yīng)適用法律沖突規(guī)則所決定的認(rèn)為可以適用的法律?！甭?lián)合國《國際商事仲裁示范法》也于第助條第(2)款規(guī)定:“如當(dāng)事各方?jīng)]有任何規(guī)定，仲裁庭應(yīng)適用它認(rèn)為可以適用的法律沖突規(guī)則所確定的法律?！北蛔u(yù)為當(dāng)代國際私法立法典范的1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》則更前進(jìn)了一步，采用了“最密切聯(lián)系原則”這一靈活的、富于彈性的開放性法律沖突規(guī)則來確定應(yīng)適用的法律。該法規(guī)第387條規(guī)定:“仲裁庭裁決時(shí)依據(jù)當(dāng)事人所選擇的法律規(guī)則，或在無這種選擇時(shí)，依據(jù)與案件有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則?！蔽覈渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》第5條也規(guī)定，合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律時(shí)，“適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。這是一條先進(jìn)的立法規(guī)定。

3.適用合同條款和貨易慣例

每一合同均有其特定的目的，該目的乃是其精髓所在和.存在理由”(raisond’etre)。

雙方當(dāng)事人為保證實(shí)現(xiàn)合同的目的，總是設(shè)法以明晰的語言規(guī)定如何履行合同以及何時(shí)履行合同。為此，當(dāng)事人在草擬合同時(shí)經(jīng)常訂明:當(dāng)事人各自的義務(wù);履行的方式和時(shí)間，延遲履行、不完全履行或不履行的后果，免責(zé)事由、(如不可抗力);支付的數(shù)量、方式、時(shí)間和地點(diǎn)，可適用的法律;解決爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)等等。然而，不管合同擬訂得如何詳細(xì)和周全，爭(zhēng)議仍可能發(fā)生。這時(shí)，審理合同爭(zhēng)議的仲裁員就會(huì)象法官一樣，首先注意合同本身是如何規(guī)定的:其目的、條款和周圍的情況。從這一客觀的立場(chǎng)出發(fā)，仲裁員總是力圖使當(dāng)事人約定的合同得以實(shí)施。作為表達(dá)當(dāng)事人意愿的證明的合同條款是仲裁員須據(jù)以裁決的。合同的實(shí)際規(guī)定為解決合同爭(zhēng)議提供了重要的根據(jù)。我們已知道當(dāng)事人意思自治在確定合同準(zhǔn)據(jù)法中的突出地位，但是，除非法律規(guī)則帶有強(qiáng)制性必須直接予以適用，否則它們只是在“填補(bǔ)合同空白”時(shí)才被適用。在合同含有清楚和明白的規(guī)定的場(chǎng)合，當(dāng)事人意思自治原則要求這些規(guī)定應(yīng)被尊重和執(zhí)行。因此，審理爭(zhēng)議的仲裁員將力圖根據(jù)合同的措詞確定當(dāng)事人實(shí)際表達(dá)的意愿并付諸實(shí)施。

另一方面，有關(guān)貿(mào)易慣例也是仲裁員必須予以考慮的。這些貿(mào)易慣例是在國際貿(mào)易中產(chǎn)生和發(fā)展起來的商業(yè)習(xí)膽，最一些在私人和按照各國的法律，在國際賈易中都允許當(dāng)事團(tuán)體阿形成的彝作用上類似于法律的規(guī)則·選擇適用貿(mào)易慣例的自由，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項(xiàng)貿(mào)易慣例，它即對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。因此一些學(xué)者稱之為“自發(fā)法”(spontaneousIaw)。@許多國際仲裁公約和其他文件都規(guī)定，仲裁庭在裁定案件時(shí)，亦應(yīng)考慮適用于具體合同或交易的貿(mào)易慣例。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第28條第(3)款規(guī)定:“在一切情形下，仲裁庭應(yīng)按照合同的條款作出決定，并應(yīng)考慮到適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易慣例?！?(聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第33條第(3)款、《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第(1)款以及1988年《國際商會(huì)調(diào)解與仲裁規(guī)則》第13條第(5)一款均有類似規(guī)定。更有甚者，1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第9條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力?！辈⑶乙?guī)定:“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對(duì)他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”從上述規(guī)定不難看出，不僅雙方當(dāng)事人明示同意的任何貿(mào)易慣例對(duì)他們有約束力，而且，除非雙方當(dāng)事人另有協(xié)議，否則，即認(rèn)為他們默示地接受了他們已知道或理應(yīng)知道的為同類合同當(dāng)事人所普遍遵守的貿(mào)易慣例。因此，可以說，貿(mào)易慣例不但是國際商事合同當(dāng)事人進(jìn)行法律適用選擇的對(duì)象，而且，仲裁員直接適用貿(mào)易慣例已成為國際商事仲裁實(shí)體問題法律適用的一個(gè)重要方面。

綜上所述，在國際商事仲裁中，仲裁員對(duì)爭(zhēng)議實(shí)體所適用的法律，首推雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，只有在當(dāng)事人未明示選擇所適用的法律時(shí)，才由仲裁員依某一法律沖突規(guī)則確定應(yīng)適用的法律;無論屬于何種情況，仲襖庭均應(yīng)按照合同條款進(jìn)行裁決，并應(yīng)考慮到適用于具體合同或交易的貿(mào)易慣例。

注釋:

①參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社199。年版，第511頁。

②同上，第543~544頁。

⑧參見周子亞、盧繩祖、李雙元等譯.《瑞典的仲裁》，法律出版社互p84年版，第36~40頁。

④參見李雙元著.《國際私法(沖突法篇)》，武漢大學(xué)出版社19盯年版，第268~270頁，第369頁。

⑥同上，第371頁。

⑥安徽大學(xué)法律系編:《法學(xué)論文集》，南京大學(xué)出版社1991年版，第3盯頁。

⑦同注③，第27~28頁，又見沈達(dá)明、馮大同編:《瑞典的法律與仲裁》，中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1985年版，第142頁。

⑧參見程德鈞主編:《涉外仲裁與法律》(第一輯)，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第17頁。

⑨參見章尚錦主編:《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第259頁。

姚壯:《向現(xiàn)代化國際化邁進(jìn)的我國國際商書仲裁》，載《法制日?qǐng)?bào)》1993年3月7日第8版。

朱利安·盧(JulianD。M。Lew):《國際商事仲裁適用的法律:商事仲裁裁決研究》(ApplicableLaw1.InternationalCommereialArbitraton:AStudyinCotnmereialArbitrationAwards)，1975年英文版，第83丈。

參見韓德培、李雙元主編:《國際私法教學(xué)參考資料選編》(上冊(cè))，武漢大學(xué)出版社1991年版，第63頁。

同注⑧，第245~2‘6頁。

⑧同注⑩，第405~魂。4頁。

⑩《中國大百科全書(法學(xué)卷)》，中國大百科全書出版社1984年版，第828頁。