摘要：本文在深入考察世界主要國家民法對合同成立與效力區(qū)分的態(tài)度和原因的基礎上，對交易中的同意與債權同意的地位的影響進行了深入的探討，根據(jù)意志主義和表現(xiàn)主義，以及法律對法律行為本質的理解，對合同成立與效力的區(qū)分，論述了區(qū)分合同成立與效力的意義，以及合同的不成立與解除之間的關系。在此基礎上，揭示了我國合同法區(qū)分合同成立與效力的法律依據(jù)以及合同法相關規(guī)定的不足。關鍵詞：合同成立、效力、意思表示、解除。一般認為，合同的成立是合同訂立的結果，即雙方當事人達成協(xié)議的客觀狀態(tài)。合同是否成立，是指合同是否客觀存在。合同效力是指合同效力的發(fā)生隨著《合同法》的頒布和我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，區(qū)分合同的成立與效力已成為我國民法學界的共識。[2] 學者們普遍認為，合同的存在不僅是判斷合同是否生效的前提，也是履行、變更、終止和確定合同責任的前提。然而，在主要的民法典中很少有嚴格的區(qū)分；我國學者也從區(qū)分無效與無效的意義入手，對合同的解除與無效的關系以及民法體系中制約合同成立與生效關系的因素討論較少。因此，有必要結合國外主要民法對合同成立與效力的區(qū)分及其與相關制度的關系的態(tài)度，本文進一步從民法制度的宏觀角度探討了區(qū)分合同成立與效力的原因和意義。1、 合同的成立和效力與約定合同之間的區(qū)別是交易的法律形式。在市場經(jīng)濟條件下，“你給我”是基本規(guī)則，任何人都不能處分他人的權益。因此，有必要通過雙方的協(xié)議轉讓自己的利益，以獲得他人的待遇和付款，從而完成交易。由于現(xiàn)代世代交易往往要求協(xié)議的完成在時間和空間上與其實際履行相分離，因此要求法律賦予協(xié)議法律約束力，以維護信用并獲得實現(xiàn)協(xié)議目的的法律效力。因此，現(xiàn)代意義上的合同最基本的一點是具有法律約束力的協(xié)議。當協(xié)議未脫離實際履行并取得獨立的法律地位時，討論合同的成立就沒有意義。早期的交易形式不是現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法律中，對于一項交易而言，法律約束力的法律形式不能僅僅通過當事人之間的協(xié)議來完成。例如，盡管查士丁尼的一般法律理論將合同定義為“雙方一致表達意愿所產(chǎn)生的法律關系協(xié)議”但事實上，由于市場經(jīng)濟不發(fā)達，在交易較少的情況下，鑒于信用缺失，交易客觀上是必要的，雙方只能通過即時交付完成對方所有權的轉讓。因此，在大多數(shù)交易中，簡單的協(xié)議不能產(chǎn)生法律約束力。在早期羅馬法中，交易的法律形式主要有manipatio、iniurecesio和nextium。[3] 然而，后來的法學家們經(jīng)常列舉所有權的取得方式而不是合同。因為本協(xié)議和本協(xié)議的履行不具有獨立的法律意義。它們直接組合成一個重要的事務行為。在這種行為之外，沒有現(xiàn)代意義上的契約概念。[4] 換言之，交易的完成不僅需要協(xié)議，還需要實際履行，兩者缺一不可。如果將其視為合同，則此處“合同”的成立、效力和履行是一起進行的，不能分開。隨著羅馬法的發(fā)展，納爾遜的概念逐漸從最初的平等協(xié)議發(fā)展到實質性銷售（協(xié)議與履行協(xié)議的統(tǒng)一）。首先，他擺脫了他所附的嚴肅形式，然后將協(xié)議與轉讓分開。[5] “雙方當事人的善意保證是唯一的要素（換句話說，將協(xié)議與交付物分開的普遍民法合同），這無疑是羅馬法體系中最新的要素?！盵6] 在這項本票合同中，“唯一需要注意的是締約方的心理狀態(tài)，而忽略外部情況，除非它被用作內部企圖的證據(jù)”[7]。這樣，合同的形式就從合同成立的范圍中分離出來，只作為合同存在的證據(jù)。具體形式的要求不再是訂立合同的要素。可以看出，羅馬法中交易的法律形式因協(xié)議地位的日益突出、協(xié)議與合同履行的分離以及形式在合同中地位的下降而突出