根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(國家工商行政管理局令第86號，下稱《禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》)第2條第2款“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。”

《中華人民共和國專利法》第22條第2款對授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型“新穎性”的規(guī)定是“新穎性是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù);也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”

通過對比上述兩款法條，商業(yè)秘密的新穎性比專利的新穎性起點(diǎn)低，覆蓋面寬;商業(yè)秘密的新穎性不排除有兩個(gè)以上的所有人同時(shí)擁有一個(gè)商業(yè)秘密，每個(gè)所有人的權(quán)利是平行的，并不完全排他;有的商業(yè)秘密可以同時(shí)有多個(gè)單位或個(gè)人擁有;而且一項(xiàng)技術(shù)信息或配方成為商業(yè)秘密后，并不妨礙他人通過獨(dú)立開發(fā)、反向工程及在公開場合下的觀察、善意取得等途徑和手段來獲取同樣的技術(shù)信息或配方，從而成為所有人。它與專利的新穎性有明顯的區(qū)別，專利的新穎性是建立在獨(dú)占、排他的基礎(chǔ)上的，不僅另行獨(dú)立開發(fā)無法獲得專利技術(shù)，用反向工程等手段來獲取該專利技術(shù)也是被專利法所禁止的。

審判實(shí)踐中判斷是否具備新穎性而不被公眾知悉的方式通常有三種：

一為是否公開發(fā)表，既包括在出版物上發(fā)表(如在專利文獻(xiàn)等報(bào)刊雜志和書籍上發(fā)表)也包括采用其他方式制成各種有形載體發(fā)表(如用膠片、磁盤發(fā)表);

二為是否公開使用;

三為是否以其他方式為公眾所知悉，既包括以口頭談話、報(bào)告發(fā)言、視聽報(bào)道等方式泄漏商業(yè)秘密，也包括通過模擬演示使公眾能夠了解其商業(yè)秘密。

這里需要提醒讀者注意，新穎性的證明責(zé)任在商業(yè)秘密的權(quán)利人，例如權(quán)利人證實(shí)自己開發(fā)的某項(xiàng)技術(shù)是商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)提供技術(shù)資料、圖紙、模具、開發(fā)費(fèi)用等證據(jù)。實(shí)務(wù)當(dāng)中，我們碰到很多當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛后無法提供上述證據(jù)材料，原因是當(dāng)初進(jìn)行技術(shù)研發(fā)時(shí)壓根沒有想過是商業(yè)秘密，沒有刻意保留相關(guān)資料或者采取必要的保密措施，這對后期的維權(quán)非常不利。