在仲裁程序中，如果一方不同意仲裁管轄權(quán)，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)決定仲裁管轄權(quán)？法院還是仲裁庭？傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，這應(yīng)由法院決定。20世紀(jì)80年代以后，自由裁量管轄權(quán)理論逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。根據(jù)這一理論，仲裁庭有權(quán)決定仲裁協(xié)議的有效性和仲裁管轄權(quán)。但是，仲裁庭的這一權(quán)力既不是排他性的，也不是最終的，必須接受法院的司法監(jiān)督。因此，仲裁制度中出現(xiàn)了“平行控制”現(xiàn)象，即在管轄權(quán)異議的解決過(guò)程中，仲裁與訴訟程序同時(shí)并行。如何協(xié)調(diào)這兩種程序，主要體現(xiàn)在法院介入仲裁管轄權(quán)的程度和時(shí)間選擇上，但實(shí)質(zhì)上是解決仲裁自由裁量權(quán)與仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督之間的程序競(jìng)合問(wèn)題。1、 自由裁量權(quán)理論及其在各國(guó)的實(shí)踐。自由裁量管轄權(quán)理論（komptenz-komptenz，管轄權(quán)中的管轄權(quán)問(wèn)題），也稱為“管轄權(quán)管轄權(quán)”理論和仲裁管轄權(quán)原則，是20世紀(jì)80年代以后發(fā)展起來(lái)的一種仲裁管轄權(quán)理論。它已被世界各國(guó)廣泛接受和采用，并已成為當(dāng)代仲裁法的一項(xiàng)基本原則[1]然而，各國(guó)對(duì)這一理論的接受程度不同，這主要體現(xiàn)在各國(guó)法院的監(jiān)督程度和介入時(shí)間不同：（1）仲裁庭享有完全的自由裁量管轄權(quán)，其管轄決定是終局的，完全排除了法院的監(jiān)督。即使在撤銷或承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的程序中，當(dāng)事人也不得向法院提出任何異議。例如，在1998年修訂《民事訴訟法》之前，根據(jù)判例，如果當(dāng)事人在獨(dú)立仲裁條款中向仲裁庭授予權(quán)力，仲裁庭作出的決定不僅對(duì)當(dāng)事人具有約束力，而且對(duì)法院也具有約束力，仲裁庭充分享有自己的管轄權(quán)，這有利于實(shí)現(xiàn)仲裁的獨(dú)立性。國(guó)內(nèi)一些學(xué)者也認(rèn)為，將仲裁管轄權(quán)的最終決定權(quán)授權(quán)給法院而不是仲裁機(jī)構(gòu)是“與仲裁獨(dú)立的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳的”[3]。但是，如果仲裁庭錯(cuò)誤地作出了具有管轄權(quán)的決定，如果對(duì)仲裁管轄權(quán)提出異議的一方敗訴，如果在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行階段或撤銷階段不再允許雙方向法院尋求司法救濟(jì)，當(dāng)事人的權(quán)利將成為“無(wú)救濟(jì)的權(quán)利”，這顯然違背了“無(wú)救濟(jì)的權(quán)利”的法律原則[4]因此，很少有國(guó)家在實(shí)踐中采用這種方法，其誕生地德國(guó)，在1998年法律修正案后放棄了這一模式（2）法院介入仲裁管轄權(quán)審查的時(shí)間推遲到仲裁庭作出仲裁裁決。例如，《法國(guó)民事訴訟法》第1458條規(guī)定，“如果根據(jù)仲裁協(xié)議提交仲裁庭的爭(zhēng)議提交法院，法院應(yīng)拒絕管轄”。換言之，“在法國(guó)，自由裁量管轄權(quán)原則起到了計(jì)時(shí)器的作用，將法院對(duì)仲裁程序的干預(yù)推遲到裁決作出之后。”[5]目前，國(guó)際司法監(jiān)督仲裁管轄權(quán)出現(xiàn)了“時(shí)間轉(zhuǎn)移”的趨勢(shì)，[6]法國(guó)和其他國(guó)家采用的這一模式就是這一趨勢(shì)的具體體現(xiàn)。雖然這一模式有利于加快仲裁程序，降低法院介入仲裁的可能性，但如果僅僅因?yàn)橹俨猛ピ谥俨霉茌牂?quán)問(wèn)題上的裁決錯(cuò)誤而導(dǎo)致法院無(wú)法確認(rèn)整個(gè)仲裁裁決的效力，商事糾紛必須經(jīng)過(guò)兩個(gè)程序，造成時(shí)間和金錢的浪費(fèi)，恐怕違背了當(dāng)事人選擇仲裁的初衷，也不利于仲裁制度本身的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》第16條第3款，哪一個(gè)更好或更壞仍然取決于立法者的價(jià)值取向和時(shí)間考驗(yàn)（3），如果仲裁庭對(duì)雙方當(dāng)事人的管轄權(quán)作出特別裁決，而不是在最終裁決中，而是在仲裁程序中，任何一方當(dāng)事人均可在收到仲裁庭裁決之日起30天內(nèi)向有關(guān)法院提出異議。也就是說(shuō)，仲裁管轄權(quán)的最終決定仍在法院，法院可以通過(guò)干預(yù)仲裁程序、裁決的撤銷程序以及裁決的承認(rèn)和執(zhí)行程序進(jìn)行監(jiān)督。但是，在法院對(duì)仲裁管轄權(quán)進(jìn)行審查的過(guò)程中，仲裁庭仍然可以繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序，從而保證仲裁的效率。例如，1998年該法修訂后，德國(guó)、加拿大、蘇格蘭和其他國(guó)家都充分采納了《示范法》的規(guī)定[7]。事實(shí)上，聯(lián)合國(guó)《示范法》是在主要法系的仲裁法概念發(fā)生沖突時(shí)妥協(xié)的產(chǎn)物。它只為國(guó)際社會(huì)提供了一個(gè)較低的標(biāo)準(zhǔn)、相對(duì)合理和可接受的起點(diǎn)