中國《仲裁法》第五條規(guī)定，當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。因此，在仲裁開始之前，如果一方根據(jù)外國仲裁協(xié)議向法院提起訴訟，而另一方對仲裁協(xié)議的存在提出抗辯，則法院有權確定仲裁協(xié)議是否有效。此外，根據(jù)中國《仲裁法》第70條、《民事訴訟法》第260條關于撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定、《仲裁法》第71條和《民事訴訟法》第260條關于承認和執(zhí)行涉外仲裁裁決的規(guī)定，當事人在這兩個階段對仲裁協(xié)議的效力提出異議的，人民法院也有權行使裁定權。因此，在這些方面，中國的實踐與世界其他國家沒有什么不同

但是，如果當事人在仲裁程序中對仲裁協(xié)議的有效性提出異議，中國的制度與國際慣例有相當大的距離。為便于討論，筆者首先將中國原有的有關規(guī)定摘錄如下：中國《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會裁決，另一方請求人民法院裁決的，由人民法院裁決?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確認仲裁協(xié)議有效性若干問題的復函》（最高人民法院發(fā)審[1998]27號，以下簡稱復函）第三條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的有效性有異議的，一方當事人向仲裁機構申請確認仲裁協(xié)議的有效性，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構接受申請并在人民法院作出決定，人民法院不予受理；仲裁機構受理申請后未作出決定的，人民法院應當受理，并通知仲裁機構中止仲裁?！盿> 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第4條規(guī)定：“仲裁委員會有權決定仲裁協(xié)議的存在和有效性以及仲裁案件的管轄權。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁決的，人民法院應當作出裁決?！?/p>

從上述規(guī)定來看，筆者認為存在兩個主要問題：第一，由仲裁委員會而非仲裁庭確定仲裁協(xié)議的效力存在許多缺陷。如上所述，目前，管轄權/管轄權原則已在全世界得到廣泛承認。根據(jù)這一原則，仲裁庭有權就其管轄權和仲裁協(xié)議的有效性而不是仲裁委員會作出決定。雖然國際商會和斯德哥爾摩商會的仲裁法院有權對仲裁協(xié)議作出初步裁定，但這并不妨礙仲裁庭作出進一步裁定。但是，中國的實踐完全不同，從根本上排除了仲裁庭，仲裁委員會決定了仲裁協(xié)議的效力。這種機制會產生很多問題：首先，它會嚴重影響仲裁的效率。將仲裁協(xié)議的有效性移交給沒有具體審理案件的仲裁委員會，實際上等于將權力移交給另一個沒有傳喚該法院的法院。仲裁程序仍注定要停止，仲裁程序的拖延是不可避免的。其次，它影響到仲裁庭的獨立性和公正性。仲裁協(xié)議的有效性由仲裁委員會決定，即仲裁庭的管轄權由仲裁委員會決定，導致仲裁庭過度依附于仲裁機構，缺乏必要的自主權和獨立性，影響其公正性。第三，仲裁委員會和仲裁庭對同一事實的認定可能存在矛盾。為了確定仲裁協(xié)議是否有效，仲裁委員會可能需要調查案件情況并判斷一些事實。仲裁庭就案件的實質性問題作出裁決時，還應當認定事實。這兩個主體有時在對同一事實的看法上存在矛盾，并得出相反的結論。此類仲裁如何使雙方信服