在國際商事仲裁中,各國一般要求仲裁協(xié)議必須采用書面形式?!都~約公約》明確規(guī)定了仲裁協(xié)議的書面形式:“書面協(xié)議是當事人簽署或在書信往來中規(guī)定的合同仲裁條款或仲裁協(xié)議?!逼錀l文中的“通信”僅包括當時的信函、電報和電傳“《示范法》第7條第2款與《紐約公約》相比,在仲裁協(xié)議的“書面”要求方面有了新的突破,這體現(xiàn)在:,書面仲裁協(xié)議包括通過“其他能夠提供協(xié)議記錄的電信手段”達成的仲裁協(xié)議;第二,雙方提交的仲裁文件及其未能對仲裁管轄權(quán)提出異議,可作為在第三十二屆會議上確定雙方是否存在書面仲裁協(xié)議的依據(jù),聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁工作組討論了“書面”仲裁協(xié)議和電子商務問題。工作組普遍同意,為了促進電子商務在國際貿(mào)易中的應用,并使雙方當事人能夠就在電子商務領域使用仲裁手段達成協(xié)議,第2條第2款,《紐約公約》的第2條應解釋為包括《電子商務示范法》第2條所界定的電子通信手段。因此,在符合《公約》確立的支持仲裁精神的前提下,“書面形式”作為擴展的國際理解主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(I)雙方?jīng)]有簽署書面協(xié)議,例如,本合同是通過經(jīng)紀人訂立的,經(jīng)紀人出具了合同文本,表明了雙方約定的內(nèi)容,包括仲裁條款,但雙方?jīng)]有任何直接的書面聯(lián)系;另一個例子是,包含仲裁條款的合同是根據(jù)一方當事人當時提出的合同文本形成的,另一方當事人沒有以書面形式明確接受,但另一方當事人在隨后的信函、發(fā)票或信用證中提及了該合同;例如,口頭協(xié)議中提到了一系列書面條款。這些書面條款采用標準格式,包括仲裁協(xié)議。根據(jù)傳統(tǒng)的理解,“書面”通常意味著簽名。目前國際仲裁的慣例并不要求仲裁協(xié)議必須由當事人簽署,一些國家的立法也明確規(guī)定了這一點。例如,1996年《仲裁法》第5條規(guī)定,仲裁協(xié)議應以書面形式達成,無論雙方是否簽署(II)通過推定確立仲裁協(xié)議,例如,根據(jù)《紐約公約》,仲裁協(xié)議可由雙方以通信交流的形式達成。交換通常意味著來回交換,一方提供,另一方接受。換句話說,默示接受仲裁協(xié)議是不可行的。然而,最近的司法和仲裁實踐表明,如果一方當事人提出包含仲裁條款的要約,而另一方當事人不答復但履行了合同,則視為接受了仲裁協(xié)議。另一個例子是,同一當事方在交易過程中訂立了一系列合同。以前的合同已包含在有效的仲裁協(xié)議中,但所涉及的合同沒有簽署的書面證據(jù)或沒有就合同交換書面意見。另一個例子是,載有提及租船合同條款的提單和載有仲裁條款的提單未經(jīng)托運人或提單的后續(xù)持有人簽字。在立法上,受《示范法》的影響,無論是英美法系國家還是大陸法系國家,越來越多的國家規(guī)定,仲裁協(xié)議形式上的任何缺陷都可以通過在訴訟或仲裁程序中討論案件的實質(zhì)性問題來彌補。一些國家還規(guī)定,在訴訟或仲裁程序的文件交換中,如果一方聲稱存在仲裁協(xié)議,而另一方在答復中未提出任何異議,則仲裁協(xié)議成立
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